Am 11. März 2006 verhafteten Beamte der Staatsanwaltschaft den Paramilitär Edgar Ignacio Fierro Florez alias “Don Antonio”. Fünf Tage zuvor hatte Fierro Florez im Zuge der so genannten Demobilisierung der Paramilitärs seine Waffen abgegeben. Die Behörden suchten ihn dennoch wegen schweren Totschlags und Erpressung. Bei seiner Verhaftung hatte “Don Antonio” unter anderem zwei Computer, zwei USB-Sticks und CDs mit Daten sowie mehrere Schriftstücke bei sich. Die darin enthaltenen Informationen sollten für eine Flut von Skandalen auf politischer Ebene sorgen.

Mit dem Fund stießen die Beamten der Staatsanwaltschaft auf zahllose schwerwiegende Beweise für Verbindungen zwischen den illegalen paramilitärischen Gruppen und hochrangigen Politikern, Unternehmern, Militärs und anderen Persönlichkeiten. “Don Antonio” hatte im Jahr 2002 seinen Abschied von den staatlichen Streitkräften genommen und sich danach den paramilitärischen Gruppen unter dem Befehl von Rodrigo Tovar Pupo angeschlossen; letzterer ist besser bekannt als “Jorge 40″. Er war nach Salvatore Mancuso der zweite Mann in der Hierarchie des “Bloque Norte” (nördlichen Blocks) der Paramilitärs. Die von der Staatsanwaltschaft entdeckten Informationen untermauern außerdem das, was Menschenrechtsorganisationen seit Beginn der Demobilisierung betonen: dass der Demobilisierungsprozess zur Farce verkommt und dass die paramilitärischen Gruppen ihr Treiben fortsetzen. Auf dem Computer von “Don Antonio” fanden sich detaillierte Informationen zu über 50 Morden, die Paramilitärs unter dem Befehl von “Jorge 40″ begangen hatten – Verbrechen, die nach dem Beginn des so genannten Demobilisierungsprozesses verübt worden waren.

Geheimdienst im Dienste der Straflosigkeit

Zwischen August 2004 und 2006 veröffentlichten die Medien zahlreiche Berichte über die Unterwanderung des kolumbianischen Geheimdienstes DAS durch Paramilitärs und Drogenmafia. Der “Departamento Administrativo de Seguridad” (DAS) ist die staatliche Geheimdienstbehörde und ist dem Präsidenten direkt unterstellt. Rafael Garcí­a, früherer Leiter der Informatikabteilung dieser Behörde, wurde am 27. Januar 2005 festgenommen und angeklagt. Im September 2004 war ans Licht gekommen, dass er während seiner damaligen Arbeit für den DAS Daten über Paramilitärs und Drogenhändler sowie Haftbefehle gegen diese gelöscht oder geändert hatte. Am 16. Dezember 2005 erklärte Garcí­a gegenüber der Staatsanwaltschaft, dass sein Vorgesetzter, der damalige Leiter des DAS Jorge Noguera, enge Beziehungen zu den Paramilitärs habe und dass hohe Beamte des Geheimdienstes Listen von Gewerkschaftern, Studenten und Führern von sozialen Bewegungen an die bewaffneten Gruppen weitergegeben hätten – Personen, die später ermordet wurden. Außerdem habe der DAS einen Wahlbetrug mit vorbereitet, der später die Wahl einiger Kongressabgeordneter im Jahr 2002 und etwa 300.000 Wählerstimmen zu Gunsten von Präsident Uribe ermöglichte [1] . Bei seiner Aussage vor dem Obersten Gerichtshof im November 2006 gestand Garcí­a zum ersten Mal, ein Mitglied der Paramilitärs gewesen zu sein [2] Am 15. November 2006 erhob die Disziplinarstaatsanwaltschaft als staatliches Kontrollorgan Anklage gegen Jorge Noguera und den ehemaligen Chef des DAS, Giancarlo Auque de Silvestre. Die Anklagen beziehen sich auf die Verbindungen zwischen der Führungsebene des DAS und den paramilitärischen Gruppen, auf Korruption und auf die Zusammenarbeit des staatlichen Geheimdienstes mit diesen Gruppen bei deren kriminellen Handlungen. Währenddessen befand sich Noguera in Mailand, wo er das Amt des kolumbianischen Konsuls bekleidete – ernannt vom Präsidenten Álvaro Uribe, nachdem Noguera seine Tätigkeit beim DAS beendet hatte.

Der Skandal wird endlich zum Skandal

Der Artikel “Die Beweise sprechen für sich”, am 11. November 2006 in der Zeitschrift “Semana” [3] veröffentlicht, beschreibt wie der Oberste Gerichtshof die Rolle der Politiker des Departments Sucre beim Aufbau der paramilitärischen Gruppen aufdeckte. Es handelt sich dabei nicht nur um schlichte Verbindungen zwischen Politikern einer bestimmten Region und illegalen bewaffneten Gruppen, sondern um die aktive Beteiligung von Abgeordneten des Repräsentantenhauses und des Senats bei der Bildung dieser Gruppen. Mehrere dieser Politiker sind heute im Gefängnis. Gegen einen von ihnen, Senator Álvaro Garcí­a Romero, laufen Untersuchungen wegen Bildung paramilitärischer Gruppen und Beteiligung an deren Verbrechen. 16 Jahre lang war er Abgeordneter des kolumbianischen Kongresses. Unter den Beweisen, über die der Oberste Gerichtshof gegen mehrere hochrangige kolumbianische Politiker verfügt, befindet sich der Mitschnitt eines Treffens im Januar 2006, den man auf dem Computer von “Jorge 40″ fand. An diesem Treffen nahmen vier Abgeordnete aus Sucre und weitere Politiker aus der Region teil sowie mehrere Paramilitärs der mittleren Befehlshierarchie des nördlichen Blocks der Paramilitärs. Die Zeitschrift “Semana” berichtet, die Aufnahme erbringe “den Beweis, dass ein großer Teil der politischen Klasse dieses Departments seit Jahren mit den Paramilitärs verbunden ist.”

Die jüngsten Berichte sprechen von insgesamt neun Mitgliedern des kolumbianischen Kongresses, gegen die der Oberste Gerichtshof ermittelt. Drei von ihnen befinden sich im Gefängnis. Obgleich mehrere der Parlamentarier Parteien angehören, die dem Präsidenten Uribe nahe stehen, war dieser sehr zurückhaltend hinsichtlich einer Distanzierung von ihnen. Erst mehrere Wochen nach Aufdeckung des Skandals verlangte er, dass alle Politiker mit Verbindungen zu den Paramilitärs dies offen legen. Doch ist das die wirksamste Maßnahme, die dem Staatspräsidenten zur Verfügung steht, um für Aufklärung zu sorgen?

Neue Variationen eines alten Themas

Am 15. Juli 2003 unterzeichneten die Regierung Uribe und die paramilitärischen “Vereinigten Selbstverteidigungsgruppen Kolumbiens” (AUC – Autodefensas Unidas de Colombia) das Abkommen von Santa Fe de Ralito [4] und nahmen damit offiziell Verhandlungen auf. Die Paramilitärs verpflichteten sich dazu, all ihre Angehörigen zu demobilisieren; im Gegenzug sicherte die Regierung die Reintegration der Demobilisierten in das zivile Leben zu [5].

Die Paramilitärs stehen auf den Listen der terroristischen Vereinigungen der Europäischen Union und der Vereinigten Staaten. Seit vielen Jahren klagen Menschenrechtsorganisationen in ihren Berichten die Verbindungen zwischen dem Militär, Beamten und Paramilitärs an, so zum Beispiel amnesty international oder Human Rights Watch, bis hin zum Hochkommissariat für Menschenrechte der Vereinten Nationen. Die Interamerikanische Menschenrechtskommission legte die Rolle des kolumbianischen Staates beim Entstehen der paramilitärischen Gruppen dar [6].

Der Begriff Paramilitarismus steht im Zusammenhang mit der Politik der Aufstandsbekämpfung und geht zurück auf die 1960er Jahre. Das Thema Para-Politik ist nichts Neues, neu sind aber die Stichhaltigkeit der aktuellen Beweise, die umfangreiche Berichterstattung in der Presse sowie die wichtige Rolle, die die Medien spielen. Zu den bemerkenswertesten Beweisen gehören jene, die sich auf dem Computer von “Jorge 40″ fanden. Sie befördern ein altes Thema wieder an die Oberfläche: die Verbindungen zwischen der Regierung und den Paramilitärs. Genau wegen dieser so engen Beziehung zwischen diesen beiden Parteien lehnen Organisationen der kolumbianischen Zivilgesellschaft den so genannten Prozess der Demobilisierung der paramilitärischen Gruppen in seiner jetzigen Form ab, ebenso wie den juristischen Rahmen, in dem er stattfindet. Die Mitverantwortung von Staatsbediensteten wird durch den Prozess eher verschleiert als dass sie aufgedeckt würden. In einem Bericht von Human Rights Watch [7] wird daran erinnert, wie Militärberater der Vereinigten Staaten in den 1960er Jahren empfahlen, “ziviles und militärisches Personal für eine Geheimausbildung für Widerstandsoperationen auszuwählen, für den Fall, dass man sie in Zukunft benötigt.” Die nordamerikanischen Berater schlugen weiterhin vor, dass die so geschaffenen Strukturen “für Gegenspionage und Gegenpropaganda genutzt werden sollten und, falls nötig, um paramilitärische Sabotage- oder Terrorismusaktionen gegen bekannte Verteidiger des Kommunismus durchzuführen. Dies muss von den Vereinigten Staaten unterstützt werden.” Die Informationen, die den gegenwärtigen Skandal ausgelöst haben, verleihen diesem Thema neue Aktualität, das seit vielen Jahren bezeichnend ist für das Phänomen des Paramilitarismus in Kolumbien und in anderen Ländern dieser Welt.

Diese Geschichte dürfte wohl nicht mit den Enthüllungen enden, die hier beschrieben werden. Es scheint ein günstiger Moment dafür zu sein, dass endlich die Wahrheit über die Beziehung zwischen Paramilitärs und kolumbianischem Staat ans Licht kommen. Die Enthüllungen, die momentan hauptsächlich eine Region des Landes betreffen, sind sicherlich nur die Spitze des Eisbergs. Sie lassen aber ahnen, welch systematische Verbindungen es zwischen Politikern sowie staatlichen Institutionen im ganzen Land und dem Paramilitarismus gibt. Der Optimismus könnte jedoch jäh enttäuscht werden, wenn die kolumbianische Justiz ihre Ermittlungen nicht konsequent weiterführt. Und wenn die internationale Gemeinschaft sich taub und blind stellt und nicht endlich eine aktivere Rolle spielt. Sie muss einfordern, dass Menschenrechte und internationales humanitäres Recht respektiert werden und dass das Recht Vorrang erhält vor einer Willkürherrschaft der Gewalt und der Korruption.

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1 Siehe: http://www.revistacambio.com/html/portada/articulos/4647/

2 Siehe: http://www.semana.com/wf_InfoArticulo.aspx?IdArt=98535

3 http://www.semana.com/wf_InfoArticulo.aspx?IdArt=98170 oder http://www.derechos.org/nizkor/corru/doc/sucre3.html

4 Name des Dorfes im Department Córdoba, an der atlanstischen Küste Kolumbiens, wo die Verhadlungen zwischen Regierung und Paramilitär stattfanden.

5 Siehe: http://www.altocomisionadoparalapaz.gov.co/g_autodefensa/dialogos.htm

6 Report on the Demobilization Process in Colombia, Inter-American Commission on Human Rights, December 2004, http://www.cidh.org/countryrep/Colombia04eng/toc.htm

7 Siehe: http://www.hrw.org/spanish/informes/1996/colombia2.html#historia

Una serie de revelaciones saca a flote parte de una realidad que muchos conocen y otros pretenden ocultar, los ví­nculos del Estado con los grupos paramilitares

El 11 de marzo de 2006, funcionarios del Cuerpo Técnico de Investigaciones (CTI) de la Fiscalí­a capturaron al paramilitar Edgar Ignacio Fierro Florez alias “Don Antonio”. Éste habí­a entregado las armas cinco dí­as atrás en lo que ha sido llamado proceso de desmovilización de los paramilitares, pero las autoridades lo buscaban por estar acusado de homicidio agravado y extorsión. En el momento de la captura “Don Antonio” tení­a consigo, entre otras cosas, dos computadores, dos memorias USB, discos compactos y varios documentos escritos. Estas informaciones desatarí­an un torrente de escándalos en el ambiente polí­tico del paí­s.

Los miembros de la Fiscalí­a al encontrar estos elementos se apropiaron de un sinnúmero de pruebas contundentes de los ví­nculos existentes entre estos grupos armados e importantes polí­ticos, empresarios, militares y otras personalidades. “Don Antonio” se habí­a retirado en el 2002 del Ejército y se dedicó desde entonces a los grupos paramilitares, bajo las órdenes de Rodrigo Tovar Pupo, más conocido como “Jorge 40″ quien, después de Salvatore Mancuso, era el segundo al mando del Bloque Norte de los paramilitares. Además, las informaciones corroboran lo que las organizaciones de derechos humanos llevan diciendo desde que empezó la desmovilización: que dicho proceso, más que cualquier otra cosa, es una farsa, y que los grupos paramilitares siguen funcionando y actuando cual si no existiese ningún acuerdo. En la computadora de “Don Antonio” se encontró información detallada sobre más de cincuenta asesinatos realizados por los paramilitares bajo el mando de “Jorge 40″, crí­menes cometidos después de haber empezado el denominado proceso de desmovilización.

La “inteligencia” al servicio de la impunidad

Entre agosto de 2004 y agosto de 2006, los medios de comunicación publicaron numerosa información sobre la infiltración del paramilitarismo y del narcotráfico en el DAS. Esta institución, el Departamento Administrativo de Seguridad, es el organismo de inteligencia estatal de Colombia y depende directamente del Presidente de la República. Rafael Garcí­a, ex jefe de informática del organismo, fue capturado el 27 de enero de 2005 y fue acusado de varios delitos. En septiembre de 2004 se conoció que éste, quien para esa época trabajaba para el DAS, habí­a borrado y modificado las bases de datos y las órdenes de captura de paramilitares y narcotraficantes. El 16 de diciembre de 2005, Garcí­a se presentó ante la Fiscalí­a ante la cual declaró que su jefe, el entonces director del DAS, Jorge Noguera tení­a relaciones estrechas con los paramilitares; que altos funcionarios de este organismo habí­an entregado listas de sindicalistas, estudiantes y lideres sociales a los actores armados, personas que fueron posteriormente asesinadas; y que el DAS habí­a participado en la preparación de un fraude que posibilitó la elección de algunos congresistas en el 2002 y aportó unos 300.000 votos para favorecer la elección del presidente Uribe (1). En su declaración ante la Corte la Corte Suprema de Justicia, en noviembre de 2006, Garcí­a admitió por primera vez haber sido miembro de los paramilitares (2). El 15 de noviembre de 2006 la Procuradurí­a General de la Nación, órgano de control del Estado, formuló pliego de cargos contra, Jorge Noguera, y el ex secretario general del DAS, Giancarlo Auque de Silvestre. Las acusaciones tienen que ver con vinculación de la cúpula del DAS con los grupos paramilitares, corrupción y cooperación de este organismo estatal con acciones criminales de estos grupos. Mientras todo esto sucedí­a Noguera se encontraba en Milán, en donde ocupaba el cargo de cónsul de Colombia, al que fue designado por el presidente Álvaro Uribe, luego de terminadas sus funciones en el DAS.

El escándalo por fin es un escándalo

En el artí­culo “Las pruebas hablan por sí­ solas” publicado el 11 de noviembre de 2006 en la revista “Semana” (3), se informa sobre cómo la Corte Suprema de Justicia ha probado los nexos de los polí­ticos del departamento de Sucre en la creación de grupos paramilitares. No se trata de una simple vinculación entre polí­ticos de una determinada región y grupos armados al margen de la ley, sino de la participación activa de miembros del Congreso y de la Cámara en la conformación de estos grupos. Varios de los polí­ticos se encuentran hoy en la cárcel. Uno de ellos, quien está siendo investigado por conformación de grupos paramilitares y participación en sus crí­menes, es el senador Alvaro Garcí­a Romero. í‰l se ha desempeñado durante uno 16 años como parlamentario. Entre las pruebas que posee la Corte Suprema en contra de varios polí­ticos importantes de Colombia, está la grabación de una reunión realizada en enero de este año, que fue hallada en el computador de “Jorge 40″. A este encuentro asistieron cuatro diputados de Sucre, varios mandos medios del Bloque Norte de los paramilitares y otros polí­ticos de la región. Según la revista “Semana”, esta grabación “deja en evidencia que gran parte de la clase polí­tica de ese departamento ha estado durante años vinculada a los paramilitares.”
Las últimas informaciones mencionan, en total, a nueve miembros del Congreso de la República investigados por la Corte Suprema de Justicia. Tres de ellos se encuentran en prisión. A pesar de que varios de los congresistas sindicados forman parte de partidos polí­ticos afines al presidente Uribe, este último no se ha distanciado de ellos. Al cabo de varias semanas del escándalo exigió que todos los polí­ticos que tuviesen ví­nculos con los paramilitares deberí­an decirlo – ¿será ésta la medida más contundente al alcance del presidente de la República para esclarecer la situación?

Novedad de un tema viejo

El 15 de julio de 2003, el gobierno del presidente Álvaro Uribe Vélez y los grupos paramilitares de las “Autodefensas Unidas de Colombia” firmaron el acuerdo de Santa Fe de Ralito (4), con el cual iniciaron de manera oficial un proceso de negociación en el que los paramilitares se comprometieron a desmovilizar a todos sus hombres, mientras que el Gobierno se encargarí­a de ofrecer garantí­as para que los desmovilizados se integren a la vida civil (5).
Los paramilitares están en las listas de grupos terroristas de la Unión Europea y de los Estados Unidos. Informes de organizaciones de derechos humanos como amnistí­a internacional o Human Rights Watch, e incluso del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos llevan muchos años denunciando los ví­nculos entre las Fuerzas Militares, funcionarios públicos y los paramilitares. La Comisión Interamericana de derechos humanos explicó el papel del Estado Colombiano en el nacimiento de los grupos paramilitares (6). El paramilitarismo es un concepto que se relaciona con una polí­tica contrainsurgente que data de la década de los años sesenta. El tema de la para-polí­tica no es una novedad, pero si es nueva la contundencia de las pruebas actuales, el amplio despliegue que le ha otorgado la prensa al tema y el importante papel que está desempeñando la rama. Entre las pruebas más destacables se encuentran las que contiene el computador de “Jorge 40″. Sacan de nuevo a flote el tema viejo, el de los ví­nculos entre el Gobierno y los paramilitares. Precisamente, esta relación tan estrecha entre ambas partes es uno de los motivos por los cuales las organizaciones de la sociedad civil colombiana rechazan el denominado proceso de desmovilización de los paramilitares y el marco jurí­dico que lo acompaña, dado que estos factores más que esclarecer tienden a esconder la responsabilidad de agentes estatales. En un informe de Human Rights Watch (7) se recuerda cómo en los años 60, asesores militares de los Estados Unidos recomendaron: “seleccionar a personal civil y militar para entrenarlos clandestinamente en operaciones de resistencia en caso de que se les necesitara en el futuro.” El equipo de asesores estadounidenses sugirió además que esta estructura “se utilizara para funciones de contra inteligencia y contra propaganda y, si fuera necesario, para ejecutar actividades paramilitares de sabotaje o terroristas contra conocidos defensores del comunismo. Debe tener el apoyo de Estados Unidos.” Las informaciones que han desatado el escándalo actual no hacen otra cosa que actualizar un tema que ha caracterizado a lo largo de muchos años el fenómeno paramilitar en Colombia y en otros paí­ses del mundo.

Esta historia parece no terminar con las revelaciones mencionadas en este texto. El surgimiento de la verdad sobre la relación paramilitares – Estado colombiano parece que pasa en la actualidad por un momento positivo. Es obvio que las revelaciones, que en este momento se enfocaron sobre todo en una región del paí­s, son la punta del “iceberg” que permite vislumbrar los ví­nculos sistemáticos entre polí­ticos e instituciones estatales en todo el paí­s y el paramilitarismo. Todo puede quedar, sin embargo, en un optimismo pasajero si la Justicia colombiana claudica en sus investigaciones y si la comunidad internacional se hace la de los oí­dos sordos y los ojos ciegos, y no asume un papel más activo en favor del respeto a los derechos humanos, del derecho internacional humanitario y del reconocimiento de la supremací­a de la Justicia sobre el imperio arbitrario de la fuerza y la corrupción.

1. Ver: www.revistacambio.com/html/portada/articulos/4647/
2. Ver: www.semana.com/wf_InfoArticulo.aspx?IdArt=98535
3. www.semana.com/wf_InfoArticulo.aspx?IdArt=98170 o en www.derechos.org/nizkor/corru/doc/sucre3.html
4. Nombre de la población en el departamento de Córdoba, en la costa atlántica colombiana, en donde se realizaron las negociaciones entre el Gobierno y los paramilitares.
5. ver: www.altocomisionadoparalapaz.gov.co/g_autodefensa/dialogos.htm
6. Report on the Demobilization Process in Colombia, Inter-American Commission on Human Rights, December 2004, www.cidh.org/countryrep/Colombia04eng/toc.htm
7. Ver: www.hrw.org/spanish/informes/1996/colombia2.html#historia

Rummenigge

Ein Foto des Dreijährigen zeigt Rummenigge stolz hinter einem Fußball, der ihm bis zu den Knien reicht. Geboren wurde er in Kolumbien ein halbes Jahr nach der Weltmeisterschaft von 1982, die seinen Vater zur Namensgebung des Sohnes inspirierte. Gestorben ist Rummenigge Perea Padilla am Nachmittag des 29. September 1997, als er wieder einmal mit zwei Freunden in einem Fluss nicht weit seines Heimatortes im Valle de Cauca baden ging. Nie wird sein Vater erfahren, ob sein Traum von einem kolumbianischen Rummenigge in Erfüllung gegangen wäre, oder ob Rummenigge seinen eigenen Wunschtraum, Arzt zu werden, verwirklicht hätte.

Als Rummenigge und seine Freunde an jenem heißen Nachmittag die ersten Schüsse oberhalb des Flusses im Wald hörten, machten sie sich zunächst noch keine großen Sorgen. Doch als die Kugeln am Ufer einschlugen und sogar ins Wasser klatschten, und sie schließlich die Männer in Zivil und in Kampfanzügen sahen, die mit automatischen Gewehren auf sie anlegten, suchten sie in Panik ihre Kleider und den Weg durchs Gebüsch nach Hause. Zwei schafften es, Rummenigge war nicht schnell genug. Während sein Eltern noch verzweifelt nach ihm suchten, schrieben die Mörder bereits ihre Geschichte seines Todes, die am nächsten Tag als Polizeibericht veröffentlicht wurde: “Während einer Operation der Sondereinheit gegen Entführungen zur Befreiung des Industriellen … fand ein Guerillero den Tod. Neben seiner Leiche wurden ein AR-15-Gewehr und eine Handgranate gefunden.”

Kinder und Krieg

Wo Krieg herrscht, sind Kinder wie alle Menschen Tod, Verletzung und Leid vielerlei Art ausgesetzt. Seit einige Jahren schon sterben in Kolumbien täglich ca. 20 Menschen in Folge des bewaffneten Konflikts. Mindestens einer dieser 20 Menschen täglich ist ein Kind. Als Teil der Zivilbevölkerung sind Kinder Opfer von Tretminen und Bomben, von Luftangriffen und Gewehrkugeln. Mit ihren Familien sind sie auf der Flucht vor Kriegsereignissen und müssen in prekären Elendssiedlungen Schutz suchen.

Wenn sich das moderne Kriegsrecht und zahlreiche eigene Instrumente des internationalen Menschenrechts in besonderer Weise mit der Situation und dem Schutz von Kindern in Kriegs- und Bürgerkriegssituationen befassen, muss es dafür auch besondere Gründe geben. Im wesentlichen sind es zwei:

• In allen Kulturen gelten Kinder als besonders schutzbedürftig. Erhebliche Unterschiede gibt und gab es allerdings bei der Grenzziehung zwischen Kindheit und Erwachsenenstatus, ein Problem, das sich u.a. in den unterschiedlichen Altersfestsetzungen in verschiedenen Instrumenten des Kinderschutzes spiegelt.
• Kinder sind in Kriegssituationen einer Reihe von besonderen Gefährdungen ausgesetzt. Eine besonders gravierende ist der Missbrauch von Kindern als Soldatinnen und Soldaten, wodurch sie zugleich Opfer und Täter werden.

Die besondere Schutzwürdigkeit von Kindern in bewaffneten Konflikten sollte allerdings nicht dazu führen, das Schicksal der Kinder isoliert zu sehen. Kinder haben Eltern, sind Teil von Großfamilien mit engen Bindungen, stammen oft aus dörflichen oder nachbarschaftlichen Gemeinschaften, die alle mitbetroffen sind, und bisweilen auch mitschuldig, wenn Kinder in Kriegshandlungen verwickelt werden. Programme, die zum Ziel haben, Kinder aus dem Krieg zu holen und ihnen wieder einer ihrer Altersstufe entsprechenden Entwicklungsmöglichkeit zu öffnen, müssen das berücksichtigen.

Im Schicksal von Kindersoldaten spiegelt sich die Grausamkeit moderner Bürgerkriege in drastischer Weise. Die neueren Kriege sind fast durchgehend innerstaatliche Konflikte. Die klassische kriegsrechtliche Unterscheidung von Kombattanten und Zivilbevölkerung gilt in ihnen wenig. Die Einbeziehung von Kindern in das Kriegsgeschehen ist ein charakteristischer Teil dieser Tendenz zur Durchdringung der Gesellschaft durch die kämpfenden Parteien. Nach Schätzungen der “International Coalition to Stop the Use of Child Soldiers” gibt es rund eine halbe Million Minderjährige, die in den regulären oder irregulären Streitkräften und illegalen bewaffneten Gruppen in 85 Ländern der Erde als Kindersoldaten missbraucht werden. Entsprechend finden sich die meisten Kindersoldaten in den Ländern mit langanhaltenden internen Konflikten: Myanmar, Kongo, Liberia, und an vierter Stelle Kolumbien.

Ende 2000 kam es im Nordosten Kolumbiens zu einem Gefecht zwischen einer Gruppe der “Revolutionären Streitkräfte Kolumbiens” (Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia, FARC) und der Armee. Nach diesem “Operation Berlin” genannten Kampf blieben 46 tote Guerilleros auf dem Schlachtfeld zurück. Von diesen waren 20 Kinder, Jungen und Mädchen. Außerdem machte die Armee 72 Gefangene, von denen wiederum 32 Minderjährige waren, 19 davon 15-jährig und jünger. Die Gesamtzahl der Minderjährigen in den Reihen der bewaffneten Gruppen Kolumbiens wird auf 7.000 bis 14.000 geschätzt. Das bedeutet, dass ein Viertel bis die Hälfte der Angehörigen dieser illegalen bewaffneten Gruppen Kinder und Jugendliche sein dürften.

Die unterschiedlichen Zahlen erklären sich nicht nur durch die Interessen der jeweiligen Organisationen, die sie vorlegen, und durch die Schwierigkeiten, die Daten zu erheben. Es gibt auch erhebliche Unterschiede in der Definition dessen, was Kindersoldaten sind. Eine ausreichend breite, gleichwohl hinreichend präzise Definition liegt den 1997 für den afrikanischen Kontinent verabschiedeten “Cape Town Principles” zugrunde:

“Ein Kindersoldat ist jede Person unter 18 Jahren, die Teil jeder Art von regulären oder irregulären bewaffneten Streitkräften oder bewaffneten Gruppen ist. Dabei ist es unerheblich, welche Funktion sie dort ausführt. Dies schließt Köche, Träger, Boten und diejenigen ein, die solche Gruppen begleiten, es sei denn, es handele sich um Familienmitglieder. Auch Mädchen, die für sexuelle Zwecke oder erzwungene Heiraten rekrutiert wurden, sind inbegriffen. Eine Beschränkung auf Kinder, die Waffen tragen oder Waffen getragen haben, ist daher ausgeschlossen.”

Zu den hier aufgeführten Tätigkeiten von Kindersoldaten jenseits des bewaffneten Kampfs im engen Sinn kommen in Kolumbien und anderswo vor allem noch die nachrichtendienstlichen Arbeiten, für die gerade Kinder oft am geeignetsten scheinen, die sie aber einem hohen Risiko aussetzen.

Kinderschutz

Kinderschutzorganisationen wie terre des hommes oder die Kindernothilfe in Deutschland, aber auch die großen Menschenrechtsorganisationen wie amnesty international oder Human Rights Watch, UN-Organe wie UNICEF und auch der Weltsicherheitsrat haben sich schon seit langem darauf verständigt, dass Kindersoldaten vor allem als Opfer zu betrachten sind – auch wenn sie bisweilen schreckliche Verbrechen in dieser Rolle begangen haben.

Dahinter steckt die Einsicht, gewonnen aus den Lebensgeschichten zahlreicher Kindersoldaten, dass ein Kind, das zum Kindersoldaten wird, fast immer schon vorher Opfer war. Was bringt Kinder dazu, in bewaffneten Verbänden gleich welcher Couleur mitzumachen? Fast immer steht hinter diesem Schritt eine Kombination verschiedener Ursachen:

• Gravierende familiäre Probleme: zerstörte Familien, Zerwürfnis mit den Eltern oder einem Elternteil, sexueller Missbrauch u.ä. – also eine Flucht aus unerträglichen Verhältnissen in einen Verband, von dem sich das Kind oder die Jugendlichen Unterstützung und Schutz erhoffen.

• Armut: Schon eine geringe Entlohnung oder auch nur eine regelmäßige Verpflegung können bei extremer Armut Motiv sein, sich einer bewaffneten Gruppe anzuschließen. Manche Kinder treffen eine solche Entscheidung selbst, andere werden von ihren Eltern gewissermaßen abgegeben.

• Verzweiflung, Rache u.ä.: Kinder, deren Angehörige von einer bewaffneten Gruppe umgebracht oder verschleppt wurden, gehen zu der gegnerischen Partei, wenn und weil keine Macht für Gerechtigkeit sorgt.

• Gewohnheit: In manchen Gegenden üben bewaffnete Gruppen über lange Zeit eine quasistaatliche Gewalt aus. Jugendliche wachsen dann fast von selbst in diese Gruppen hinein.

• Status: die Faszination der Waffen und der mit ihnen verbundenen Macht wirkt vor allem auf männliche Jugendliche stark, vor allem wenn sie in Wirklichkeit ohnmächtig sind. In vielen Fällen bieten die bewaffneten Gruppen die einzige Möglichkeit, sozialen Status zu erwerben.

• Zwangsrekrutierung: Kinder und Jugendliche werden von der Straße weg oder aus Elternhaus oder Schule entführt und gewaltsam zum Eintritt gezwungen. Oder aber die Eltern werden verpflichtet, eines oder mehrere Kinder abzugeben.

• das erwähnte Verbot, in den Streitkräften Minderjährige unter 18 Jahren einzuberufen.

• die Freiheit von Strafverfolgung für minderjährige Mitglieder illegaler bewaffneter Gruppen.

• Kriegsgefangenschaft: Die Kinder werden bei Gefechten mit der Armee gefangen genommen. Nach der neuen gesetzlichen Lage müssen die Streitkräfte minderjährige Gefangene innerhalb von 36 Stunden an das ICBF übergeben.

• Flucht: Eine gefährliche, sich aber gleichwohl unter den Bedingungen des irregulären Krieges immer wieder ergebende Möglichkeit.

• Aufgabe: Gelegentlich lassen die bewaffneten Gruppen kranke oder sonst wie “unbrauchbare” Kinder zurück.

• “Feindliche Übergabe”: Gelegentlich übergeben bewaffnete Gruppen Minderjährige, die sie im Kampf mit der Gegenpartei (Guerilla oder Paramilitärs) gefangen genommen haben, an die Armee oder staatliche Behörden. Dies ist Teil des Propagandakriegs. Oft aber werden diese Kinder gezwungen, auf der anderen Seite weiterzukämpfen.

• “Freundliche Übergabe”: In bestimmten politischen Konstellationen ist es vorgekommen, dass eine bewaffnete Gruppe Kinder aus ihren Reihen als Geste von good will an die Behörden übergeben hat.

Die schwierige Arbeit, diese Kinder und Jugendlichen, die in einigen Fällen acht oder mehr Jahre, also bisweilen den größten Teil ihres Lebens, als Kindersoldaten verbracht haben, wieder in ein ziviles Leben zurückzuführen und, wichtiger noch, ihnen eine Zukunftsperspektive außerhalb der bewaffneten Gruppen zu eröffnen, bleibt dann Behörden wie dem ICBF und Nicht-Regierungsorganisationen überlassen. Kolumbien hat dabei in den letzten Jahren Beachtliches geleistet. Nach übereinstimmenden Angaben der Behörde und von Nicht-Regierungsorganisationen ist es z.B. in den Heimen, in denen ehemalige Kindersoldatinnen und -soldaten aus den verfeindeten Parteien in der Regel gemeinsam leben, zu keinen gravierenden Zwischenfällen gekommen. Auch ist es bisher gelungen, die Kriegsparteien davon abzuhalten, ausgestiegene Kindersoldaten aus diesen Einrichtungen wieder zu entführen.

Zahlen über Jugendliche bzw. dann auch junge Erwachsene, die nach einem Ausstieg freiwillig wieder in eine – durchaus auch die gegnerische – Partei zurückkehren, gibt es nicht. Dass es nicht selten vorkommt, bestätigen alle, die sich mit dem Problem der Kindersoldaten beschäftigen. Die Gründe, die ein Kind einst in den Krieg trieben, sind trotz der Anstrengungen in den Ausstiegsprogrammen nur teilweise zu beseitigen. Das Problem der Kindersoldaten ist durch solche Programme nur in sehr begrenztem Umfang zu lösen. Während es gelingt, einige Kinder und Jugendliche aus
Konflikt herauszuholen, schließen sich viele andere den bewaffneten Gruppen an. Für die vielen Menschen, die sich in Kolumbien für ein Ende des Missbrauchs von Kindern im Krieg einsetzen, kann das kein Grund sein, ihr Engagement für die betroffenen Kinder einzustellen. Aber sie wissen, dass es erst zum Ziel führen wird, wenn der bewaffnete Konflikt und seine sozialen Ursachen ein Ende finden.

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Literatur:

Bello, Martha Nubia / Sandra Ruiz Ceballos: Conflicto Armado, Niñez y Juventud. Una perspectiva psicosocial, Bogotá: Universidad Nacional 2002

Bello, Martha Nubia / Leonardo Mantilla / Claudia Mosquera / Edna Ingrid Camelo: Relatos de la violencia. Impactos del desplazamiento forzado en la niñez y la juventud, Bogotá: Universidad Nacional 2000

Bermúdez, Jhon Alexander: “Implicaciones psicosociales del conflicto armado en los jóvenes”, in: Martha Nubio Bello (ed.): Desplazamiento forzado. Dinámicas de guerra, exclusión y desarraigo, Bogotá: Universidad Nacional / ACNUR 2004, S. 219-231

Castro Caycedo, Germán: Más allá de la noche. Una historia de amor y de guerra, Bogotá: Planeta 2004

Coalición contra la vinculación de niños, niñas y jóvenes al conflicto armado en Colombia: Niños, niñas, jóvenes y conflicto armado. Análisis jurí­dico de legislación internacional y colombiana, Bogotá 2002

Coalición contra la vinculación de niños, niñas y jóvenes al conflicto armado en Colombia: Boletí­n Putchipu, verschiedene Nummern

Coalition to Stop the Use of Child Soldiers: Child Soldiers 1379 Report, London 2002

Coalition to Stop the Use of Child Soldiers: Child Soldier Use 2003, A Briefing for the 4th UN Security Council Open Debate on Children and Armed Conflict, London 2004

Comisión Colombiana de Juristas: Colombia: veinte razones para afirmar que la situación de derechos humanos y de derecho humanitario es muy grave y tiende a empeorar (Balance del año 2003), Bogotá 2004

Defensorí­a del Pueblo: Derechos Humanos de la niñez en Colombia, Bogotá s.a. (2003)

Defensorí­a del Pueblo: “La niñez en el conflicto armado colombiano”, La Niñez y sus derechos, Boletí­n No. 8, Bogotá 2002

Dí­az, Carmen Lucí­a: “Niños y niñas en el conflicto armado: ¿Ví­ctimas o actores?”, in: Bello, Martha Nubia / Sandra Ruiz Ceballos: Conflicto Armado, Niñez y Juventud. Una perspectiva psicosocial, Bogotá: Universidad Nacional 2002, pp. 65-76

Duque, Haidy: “Niños, niñas y jóvenes vinculados a la guerra: La prevención, un desafí­o urgente”, in: Martha Nubio Bello (ed.): Desplazamiento forzado. Dinámicas de guerra, exclusión y desarraigo, Bogotá: Universidad Nacional / ACNUR 2004, S. 233-242

González Uribe, Guillermo: “Historias de los niños de la guerra”, in: Revista Número, No. 34, Separata, (http://www.revistanumero.com/34sepa.htm)

González Uribe, Guillermo: Los niños de la guerra, Bogotá 2002 (Planeta)

Hernández Delgado, Esperanza: Inocencia silenciada“¦ Niñez afectada por el conflicto armado en Santander, Gobernación de Santander 2003

Human Rights Watch: You’ll Learn Not to Cry: Child Combatants in Colombia, New York 2003

Keairns, Yvonne E.: Voces de jóvenes excombatientes – Colombia, Bogotá: Comité Andino de Servicios / Quaker United Nations Office 2004

Organización Internacional para las Migraciones: Derechos de la niñez en situación de conflicto armado. Mapas de Vulnerabilidad, Riesgos y Oportunidad, Bogotá 2004

Páez, Erika: “No queremos que nos limiten nuestros sueños de niña” – Las niñas en el conflicto armado en Colombia, Bogotá: Terre des Hommes Deutschland s.a. (2002)

Vicepresidencia de la República: Children and the Armed Conflict in Colombia, http://www.derechoshumanos.gov.co/observatorio/04_publicaciones/04_02_temas/ninez_conflicto/webingles/ (6.9.04)

Watchlist on Children and Armed Conflict: Colombia: La guerra en los niños y las niñas, New York 2004

Tras más de un año de debate en el Congreso de Colombia, fue sancionado el nuevo Código de Procedimiento Penal el 1 de septiembre del año en curso. El Código, que comenzará a aplicarse a partir de enero de 2005, pretende instaurar un verdadero sistema acusativo en el paí­s, y un proceso oral, público, expedito y restaurativo acorde con los principios constitucionales de protección y promoción de los derechos humanos y de la lucha contra la impunidad. El objeto de este escrito no es establecer si estos propósitos serán alcanzados con las normas finalmente aprobadas, sino tan solo concentrarse en una de las novedades del Código: el principio de Oportunidad, definido como la facultad otorgada a la Fiscalí­a General de la Nación para suspender, interrumpir o renunciar a la persecución penal de los autores y partí­cipes en hechos que revistan las caracterí­sticas de una conducta punible(1).

El presente texto está dividido en tres partes: el concepto y evolución jurí­dica del principio de oportunidad, un estudio de la normatividad vigente en Alemania como ejemplo de la regulación del principio de oportunidad en el derecho comparado, y finalmente, un acápite dedicado al estudio de la consagración constitucional y legal del principio de oportunidad en Colombia.

Concepto y evolución del principio de Oportunidad

Desde la supresión de las hostilidades particulares y la venganza privada en la Europa medieval, ostenta el Estado el derecho a juzgar los crí­menes y castigar a los responsables. El monopolio estatal en la imposición de la pena ha sido desde entonces una constante prácticamente universal fundada en el interés público de persecución de los delitos. Pero la cuestión acerca de la definición de los delitos que debí­an castigarse fue resuelta de distinto modo, según el sistema jurí­dico en que se aplicó. La tradición jurí­dica continental europea instauró el principio de Legalidad, según el cual todo hecho que aparezca como delictivo debe ser investigado y sus autores acusados y juzgados penalmente. Una vez iniciada la persecución penal, no puede suspenderse, interrumpirse o hacer cesar. El sistema jurí­dico anglosajón, por el contrario, implantó el principio de Oportunidad, que consiste en la disposición de la acción penal al criterio del ente estatal al que se encomienda la persecución penal, teniendo en cuenta el mejor interés de la justicia y la utilidad o conveniencia del ejercicio de la acción. Puede citarse como ejemplo el sistema procesal penal estadounidense, donde el Fiscal puede elevar la acción o abstenerse de hacerlo, cuando hay gran probabilidad de que el acusado ha cometido un delito, e incluso puede negociar(2) con él su pena, sin sujeción a limitaciones (plea bargaining), y el juez sólo decide sobre los términos de la negociación. Adicionalmente, el imputado puede declararse culpable (guilty plea) para evitar ser juzgado por un jurado y ser condenado por un hecho más grave o por una pena mayor. Mediante el uso de estas figuras asociadas al principio de Oportunidad, se resuelven la mayorí­a de los casos en Estados Unidos.

Heredero del sistema continental europeo, el derecho penal colombiano se fundó en el principio de Legalidad. La estructura del proceso penal se desarrolló con base en este principio rector: una vez recibida la notitia criminis, surgí­a la obligación de iniciar la investigación penal. Tal función fue encomendada a la Fiscalí­a General de la Nación por la Constitución de 1991, y era armónica con los principios y derechos relativos al proceso establecidos en la Carta, como el derecho de igualdad ante la ley (art. 13 CP), que implica que no se puede seleccionar arbitrariamente a qué personas se investigará y a quienes no; a la independencia de la administración de justicia (art. 228 de la CP), lo que justifica que exista un ente distinto al juzgador y que obliga a que no dependa de las otras ramas del poder público; a la jurisdicción y al acceso a la justicia (art. 229 CP); al debido proceso y a la presunción de inocencia (art. 29 de la Constitución).

Sin embargo, en el desarrollo jurí­dico del principio de Legalidad se ha ido aceptando en los paí­ses de tradición continental europea la posibilidad de admitir excepciones al mismo. Al resultado de la introducción de algunos criterios de oportunidad (como la mí­nima gravedad, la descongestión del sistema judicial o la pena natural) se le ha denominado “Sistema de Oportunidad Reglado”. En Alemania se instauró desde los años 70, con la caracterí­stica primordial de establecer como regla el principio de Legalidad y como excepción el de Oportunidad, contemplando taxativamente los eventos en los que el Fiscal puede suspender el proceso o declinar la persecución penal.

En los años 80 y 90 un movimiento reformador se difundió por Latinoamérica, en la búsqueda de un juicio oral y la instauración de un sistema acusatorio que se adaptara a las nuevas realidades polí­ticas de estos paí­ses. El Código Modelo para Iberoamérica es un ejemplo de estos esfuerzos. Varias instituciones jurí­dicas propias del sistema anglosajón fueron tenidas en cuenta a la hora de elaborar los nuevos Códigos de procedimiento penal, entre ellas, las relacionadas con el principio de Oportunidad, y gradualmente se ha ido adoptando en las legislaciones del continente, generalmente como excepción al principio de Legalidad.

Varios factores explican este cambio. De un lado, el desbordamiento de la delincuencia produjo congestión judicial, lo que a su vez obligó a la justicia a concentrarse en ciertos delitos, dejando sin respuesta crí­menes que eran denunciados pero no atendidos. Los sistemas judiciales aplicaban de facto el principio de Oportunidad. Entre más limitados fueran los recursos en el paí­s, mayor era el espectro de delitos que no eran investigados. Ello a su vez tení­a un impacto sobre la comunidad, que no poní­a en conocimiento de la justicia diversos crí­menes que presumí­a que no serí­an investigados, generando de este modo un cí­rculo vicioso de impunidad. Incorporar el principio de Oportunidad significarí­a reconocer que en la práctica se efectúa tal selección, y que es mejor que la misma la realice el legislador y no arbitrariamente el sistema judicial. También propenderí­a por la celeridad procesal, al abstenerse de investigar hechos de mí­nima lesividad.

Otra consideración, esta vez desde la perspectiva de los derechos del imputado, se esgrimió a favor del principio de Oportunidad. En el caso de delitos de escasa relevancia social o de mí­nima culpabilidad, debí­a otorgarse al fiscal la posibilidad de suspender un proceso para no exponer al imputado a una reacción penal injustificada, dado los efectos criminógenos de las penas cortas privativas de libertad, y teniendo en cuenta el principio de Proporcionalidad.

Para evitar una colisión con el principio de Legalidad, se prefirió en los paí­ses de tradición jurí­dica continental europea instaurar el principio de Oportunidad como excepción al de Legalidad. La regla general es la persecución de todos los delitos; los casos en que puede aplicarse el principio de Oportunidad están taxativamente consagrados en la ley.

El Principio de Oportunidad en el Derecho Alemán

Como se ha visto, el derecho continental europeo optó inicialmente por un sistema penal basado en el principio de Legalidad. En la actualidad, algunos Estados mantienen este sistema en sentido estricto. Pero otros paí­ses han admitido en sus legislaciones, en mayor o menor medida, la posibilidad de aplicar en ciertos eventos el principio de Oportunidad. Entre ellos, es preciso mencionar el caso alemán, por el notable influjo que ha tenido en el nuevo Código de Procedimiento Penal colombiano.

Según el artí­culo 152 [2](3) de la Ordenanza Procesal Penal alemana (StPO), que consagra el principio de Legalidad, la Fiscalí­a está obligada a proceder judicialmente por causa de todos los delitos perseguibles -siempre que haya suficientes puntos de apoyo sobre su ocurrencia-, salvo que la ley defina algo distinto. Como se aprecia, el principio de Oportunidad se consagra como excepción al principio de Legalidad, lo que tiene importantes efectos para la interpretación de la norma (singularia non sunt extendenda). Empero, una revisión de la lista de excepciones permite concluir que el principio de Oportunidad es la regla frente a la criminalidad leve y media en Alemania(4). Esto se ha regulado de este modo para brindar la flexibilidad necesaria a la administración de justicia frente a ciertos casos que pueden considerarse “delitos de bagatela” o insignificantes, contra los que no existe interés público en la persecución penal [artí­culo 153 (5)]. La aplicación del principio de Oportunidad queda en todo caso sometida a la aprobación de un juez.

Frente a situaciones de mediana gravedad, la legislación alemana contempla también la posibilidad de hacer cesar la persecución penal, pero con el lleno de algunas formas de reparación y sanción (artí­culo 153a StPO). Dado que estas formas de reparación se imponen contra una persona que se presume inocente, el acusado debe dar su consentimiento(6). La Fiscalí­a también podrí­a renunciar a la imposición de una pena, si en un caso dado el juez penal puede prescindir de ella (artí­culo 153b StPO).

La Fiscalí­a está facultada para archivar un proceso cuando se trata de hechos punibles cometidos por fuera del ámbito territorial de la ley penal alemana (numeral 1 del párrafo 1 del artí­culo 153c StPO), aunque tal facultad debe ejercerse en el entendido que tales delitos no sean de gravedad. Serí­a contrario al espí­ritu de la ley, por ejemplo, un sobreseimiento de una causa contra ex-oficiales nazis y militares argentinos que participaron en la desaparición y asesinato de ciudadanos alemanes durante la dictadura con base en esta excepción al principio de Legalidad.

La Fiscalí­a puede abstenerse también de la persecución de los “delitos a distancia”, es decir, hechos punibles que se cometieron en Alemania, pero a través de una actividad ejercida fuera de ella, si 1) la realización del proceso provoca el peligro de una grave desventaja para el paí­s, o 2) cuando a la persecución se oponen otros intereses públicos superiores [artí­culo 153c StPO(7)]. Por estas dos razones la ley alemana contempla también la posibilidad de cesar la persecución de los delitos polí­ticos [artí­culo 153d StPO(8)], bajo el entendido de adelantar los procesos sólo cuando los beneficios polí­ticos sean más altos que los perjuicios. La ley faculta adicionalmente al Fiscal General Federal a inaplicar la pena en el caso de colaboración con la justicia, cuando el autor de un delito polí­tico contribuye a evitar un peligro para la existencia o seguridad de la República o el orden constitucional (artí­culo 153e StPO). Este punto podrí­a resultar de particular interés en el caso colombiano, como se analizará más adelante.

Finalmente, la ley procesal penal alemana, teniendo en cuenta el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, que proclama la vigencia del principio de Justicia Universal sin necesidad de un punto de conexión en Alemania cuando se trate de delitos del Código Penal Internacional, establece en su artí­culo 153f que la Fiscalí­a puede abstenerse de perseguir estos delitos cuando el inculpado no se encuentre en el territorio nacional, ni se espere tal presencia. Sin embargo, si en los supuestos del artí­culo 153c párrafo 1 numeral 1 el inculpado es alemán, lo anterior sólo regirá cuando el hecho sea perseguido por un tribunal internacional o por el tribunal del Estado en cuyo territorio fue cometido el hecho o cuyos ciudadanos fueron lesionados por el hecho(9). De este modo se asegura que el principio de Oportunidad no obre como mecanismo de impunidad.

Adicionalmente, según el párrafo 2 del artí­culo en análisis, el Fiscal debe abstenerse de perseguir un delito de aquellos consagrados en el Código Penal Internacional en los supuestos del numeral 1, párrafo 1 del artí­culo 153c, cuando:

1. No exista ninguna sospecha contra un alemán.
2. el hecho no fue cometido contra un alemán
3. ningún sospechoso se encuentra en el territorio nacional ni es de esperar tal presencia, y
4. el hecho es perseguido por un tribunal penal internacional o por un Estado en cuyo territorio fue cometido el hecho, cuyo ciudadano es sospechoso del hecho o cuyo ciudadano fue lesionado por el hecho.

Lo mismo rige cuando el extranjero imputado por un hecho cometido en el extranjero se encuentra en territorio alemán pero se dan los anteriores supuestos y la entrega a un tribunal internacional o la extradición al Estado que persigue es admisible y está prevista(10).

Lo interesante de esta extensa regulación del principio de Oportunidad en los eventos de delitos internacionales es la imposición de las enumeradas limitaciones en el ejercicio de la acción penal en Alemania en los casos contemplados en el Código Penal Internacional cuando no fueron perpetrados por alemanes o contra alemanes. De la redacción del artí­culo 153f StPO se puede percibir un marcado interés por reducir la discrecionalidad que en torno a estos casos pudiera tener la Fiscalí­a. No de otro modo podrí­a interpretarse la diferente redacción entre el párrafo primero (“puede abstenerse”) y el párrafo segundo (“debe abstenerse”) del artí­culo 153f.

En resumen, el principio de Oportunidad se aplica en Alemania frente a:

1. Delitos de bagatela o de mí­nima culpabilidad.
2. Delitos de mediana gravedad, con la imposición de medidas de reparación.
3. Delitos que ocurrieron el exterior.
4. Delitos polí­ticos, por razones de seguridad del Estado o intereses superiores a la persecución penal.
5. Colaboración con la justicia, bajo el criterio de mayor interés.
6. Delitos internacionales, en los supuestos mencionados anteriormente.

El camino de la reforma procesal penal en Colombia

El procedimiento penal en Colombia ha sido reformado constantemente durante la última década. Desde la Constitución de 1991 y la creación de la Fiscalí­a General de la Nación, diversas leyes han intentado implantar un sistema acusatorio oral, sin mayor éxito. Inicialmente, la Fiscalí­a se diseñó como un ente bajo el cual se reuní­an las facultades más importantes del proceso: decidir sobre la libertad, recopilar pruebas, valorarlas y calificarlas, así­ como acusar o dar por terminado el proceso. Existí­a además un proceso paralelo de excepción conocido como “justicia sin rostro”, que era claramente incompatible con la Constitución. El péndulo normativo se ha movido desde las legislaciones laxas, con rebajas penales de todo tipo (v. gr. la ley 81 de 1993) hasta regulaciones más fuertes, que incluyen medidas como la extradición de colombianos, la extinción de dominio y el incremento de penas. Hace sólo 4 años, se elaboró un nuevo Código de Procedimiento Penal, con la idea de adaptar el procedimiento penal a la Constitución. Pocos meses después de su entrada en vigor empezó a hacer trámite en el Congreso una nueva reforma, esta vez constitucional, que permitiera restringir las funciones de la Fiscalí­a e introducir el sistema acusatorio en Colombia.

El Acto Legislativo 03 de diciembre de 2002

El Acto Legislativo reformó la Constitución en sus artí­culos 116, 250 y 251. El artí­culo 116 incluyó la facultad de los particulares para ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales. El artí­culo 250 introduce el principio de Oportunidad en Colombia y reforma las funciones de la Fiscalí­a General de la Nación (entre ellas, abre la posibilidad de facultar por ley a la Fiscalí­a para realizar capturas, adelantar registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones), y el artí­culo 251 otorga al Fiscal General de la Nación las funciones de “asumir directamente las investigaciones y procesos, cualquiera que sea el estado en que se encuentren, lo mismo que asignar y desplazar libremente a sus servidores en las investigaciones y procesos. Igualmente, en virtud de los principios de unidad de gestión y de jerarquí­a, determinar el criterio y la posición que la Fiscalí­a deba asumir, sin perjuicio de la autonomí­a de los fiscales delegados en los términos y condiciones fijados por la ley”(11).

En relación con el artí­culo 250, el principio de Oportunidad quedó consagrado como sigue:

ARTICULO 250. La Fiscalí­a General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las caracterí­sticas de un delito que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo. No podrá, en consecuencia, suspender, interrumpir, ni renunciar a la persecución penal, salvo en los casos que establezca la ley para la aplicación del principio de oportunidad regulado dentro del marco de la polí­tica criminal del Estado, el cual estará sometido al control de legalidad por parte del juez que ejerza las funciones de control de garantí­as. Se exceptúan los delitos cometidos por Miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio.

La fiscalí­a, ante sospechas verosí­miles de la perpetración de un delito, tiene siempre la obligación de investigar y acusar a los presuntos responsables, salvo que la ley permita la suspensión, interrupción o renuncia de la persecución penal. De ello se desprende que, al igual que en Alemania, el principio de Oportunidad está consagrado como excepción al principio de legalidad y su aplicación está sometida al control de legalidad de un juez. Sin embargo, el marco de excepciones depende no sólo de lo que defina la ley, sino además de la polí­tica criminal del Estado (fijada por el Presidente de la República), y por otro lado, se exceptúan del control de legalidad del juez de garantí­as los delitos cometidos por las Fuerzas Militares.

La Ley 906 de 2004

Con un esquema constitucional acorde con las reformas que se pretendí­an introducir, se inició el trámite del nuevo código procesal penal. Para su elaboración, se nombró a una comisión conformada, entre otros, por el Fiscal, el ministro de Justicia, el Procurador General, el Defensor del Pueblo, los presidentes de las Altas Cortes, y penalistas reconocidos. Tras un año de debate en el Congreso, el 9 de junio de este año la Cámara de Representantes aprobó el nuevo Código. El 31 de agosto fue expedido como Ley 906, el 1 de septiembre fue sancionado, y corregido -dado los numerosos errores de redacción y de concordancias- por el Decreto 2770 de 2004.

El artí­culo 66 de la Ley 906 faculta a la Fiscalí­a General de la Nación a aplicar el principio de Oportunidad:

Artí­culo 66. Titularidad y obligatoriedad. El Estado, por intermedio de la Fiscalí­a General de la Nación, está obligado a ejercer la acción penal y a realizar la investigación de los hechos que revistan las caracterí­sticas de un delito, de oficio o que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o cualquier otro medio, salvo las excepciones contempladas en la Constitución Polí­tica y en este código.

No podrá, en consecuencia, suspender, interrumpir ni renunciar a la persecución penal, salvo en los casos que establezca la ley para aplicar el principio de oportunidad regulado dentro del marco de la polí­tica criminal del Estado, el cual estará sometido al control de legalidad por parte del juez de control de garantí­as.

El Tí­tulo V rige el principio de Oportunidad. El artí­culo 321 reitera que la aplicación del principio de Oportunidad está sujeta a la polí­tica criminal del Estado, lo que significa que la decisión de investigar o no ciertos delitos no sólo queda en manos del Fiscal General de la Nación, sino que éste deberá tomarla de común acuerdo con el Presidente de la República, según la definición que haga el Consejo de Polí­tica Criminal acerca de las conductas que el gobierno considera prioritarias, graves y leves. El Fiscal deberá desarrollar el plan de polí­tica criminal del gobierno a través de un reglamento que determine de manera general el procedimiento interno de la Fiscalí­a “para asegurar que la aplicación del principio de oportunidad cumpla con sus finalidades y se ajuste a la Constitución y la ley” (artí­culo 330).

El artí­culo 322 consagra el sistema de Oportunidad Reglado. Al tenor de la ley, “[l]a Fiscalí­a General de la Nación está obligada a perseguir a los autores y partí­cipes en los hechos que revistan las caracterí­sticas de una conducta punible que llegue a su conocimiento, excepto por la aplicación del principio de oportunidad, en los términos y condiciones previstos en este código”. El artí­culo 324 establece los casos en los que el principio de Oportunidad puede aplicarse, y los artí­culos 325 y 326 regulan la suspensión del procedimiento a prueba. El control judicial en la aplicación del principio de Oportunidad, cuando la decisión es extinguir la acción penal, se encuentra en el artí­culo 327, y a continuación, en el artí­culo 328, se impone la obligación del Fiscal de tener en cuenta los intereses de las ví­ctimas y escucharlas -si se presentaron en la actuación-, antes de aplicar el principio de Oportunidad. Finalmente, el artí­culo 329 prescribe los efectos de la aplicación del principio en cuestión.

Diversas justificaciones se esgrimieron para la incorporación de esta figura en el derecho penal procesal colombiano. De un lado, la Fiscalí­a pretende emplearla como herramienta para desarticular organizaciones criminales, cuando alguno de sus miembros ayude a desmantelarlas, y con ello evitar una acción penal en su contra. También como mecanismo para diferenciar la respuesta penal entre la criminalidad menor y la grave, según el principio de Proporcionalidad, lo que lo convierte en instrumento para descriminalizar cuando existan otras sanciones más eficaces o se considere innecesario iniciar un proceso o penalizar al imputado. Por otra parte, se busca dar un mejor uso a los recursos escasos, concentrando los esfuerzos de investigación en los delitos más graves, y una mayor eficacia y celeridad del sistema, en tanto lograrí­a descongestionar los despachos judiciales. Adicionalmente, y según el modelo de justicia restaurativa, se persigue como finalidad el obtener la rápida indemnización de la ví­ctima, y contribuir a la consecución de la justicia material sobre la formal.

Causales

El artí­culo 324 de la Ley 906 regula las excepciones al principio de Legalidad, es decir, la lista taxativa de eventos en los cuales puede aplicarse el principio de Oportunidad. Los casos son:

1. Delitos de criminalidad mí­nima y media (numeral 1): Cuando se trate de delito sancionado con pena privativa de la libertad que no exceda en su máximo de seis (6) años. Se exige reparación previa integral a la ví­ctima (en caso de que se conozca), y además, que se haya determinado de manera objetiva la ausencia o decadencia del interés del Estado en el ejercicio de la acción penal. En el proyecto de ley se contemplaba esta causal para delitos de máximo 10 años y no se exigí­a la reparación previa(12). Con la Ley 890 de 2004, diversas conductas que podí­an resultar incluidas en esta causal fueron retiradas, ante el aumento de los máximos de las penas(13).

2. Delitos cometidos por personas entregadas en extradición: el principio de Oportunidad se aplica frente a los delitos por los cuales fueron entregados (numeral 2) o frente a otra conducta punible cuya sanción en Colombia carezca de importancia en comparación con la sanción que le serí­a impuesta en el extranjero (numeral 4).

3. Delitos de competencia de la Corte Penal Internacional (Genocidio, crí­menes contra la humanidad, crí­menes de guerra, etc.), cuando la persona fuere entregada a la Corte por alguna de estas conductas punibles. Frente a otros delitos que esa persona haya cometido sólo procede la suspensión o la interrupción de la persecución penal (numeral 3). Si la persona a la que se le imputen hechos que puedan significar violaciones graves al derecho internacional humanitario, crí­menes de lesa humanidad o genocidio, no es entregada a la Corte en mención, el fiscal no puede hacer uso del principio de Oportunidad (parágrafo 3º del artí­culo 324).

4. Colaboración con la justicia: Puede aplicarse el principio de Oportunidad frente al imputado que colabore eficazmente para evitar que continúe el delito o se realicen otros, o aporte información esencial para la desarticulación de bandas de delincuencia organizada (numeral 5). También cuando sirva como testigo principal de cargo contra los demás intervinientes, y su declaración en la causa contra ellos se haga bajo inmunidad total o parcial (numeral 6). En este caso, los efectos de la aplicación del principio de oportunidad serán revocados si la persona beneficiada con el mismo incumple con la obligación que la motivó.

5. Pena natural (numeral 7): Cuando el imputado ha sufrido, a consecuencia de la conducta culposa, daño fí­sico o moral grave que haga desproporcionada la aplicación de una sanción o implique desconocimiento del principio de humanización de la sanción punitiva. Es el caso del conductor que pierde el control de su vehí­culo por embriaguez y en el accidente muere su esposa.

6. Culpabilidad disminuida: Cuando la imputación subjetiva sea culposa y los factores que la determinan califiquen la conducta como de mermada significación jurí­dica y social (numeral 12); cuando el juicio de reproche de culpabilidad sea de tan secundaria consideración que haga de la sanción penal una respuesta innecesaria y sin utilidad social (numeral 13); o cuando los condicionamientos fácticos o sí­quicos de la conducta permitan considerar el exceso en la justificante como representativo de menor valor jurí­dico o social por explicarse el mismo en la culpa (numeral 17).

7. Cumplimiento en la suspensión del procedimiento a prueba (numeral 8): Cuando exista la posibilidad de suspender el proceso para someter a prueba al imputado, en el marco de la justicia restaurativa y como consecuencia de éste se cumple con las condiciones impuestas.

8. Revaloración del interés público en la persecución de la conducta: Cuando la realización del procedimiento implique riesgo o amenaza graves a la seguridad exterior del Estado (numeral 9); o cuando la persecución penal de un delito comporte problemas sociales más significativos, siempre y cuando exista y se produzca una solución alternativa adecuada a los intereses de las ví­ctimas (numeral 15). En este último evento, el principio de Oportunidad no procede a favor de los jefes, organizadores o promotores, o a quienes hayan suministrado elementos para su realización (parágrafo 1º del artí­culo 324).

9. Importancia í­nfima: Cuando en atentados contra bienes jurí­dicos de la administración pública o recta impartición de justicia, la afectación al bien jurí­dico funcional resulte poco significativa y la infracción al deber funcional tenga o haya tenido como respuesta adecuada el reproche y la sanción disciplinarios (numeral 10); cuando en delitos contra el patrimonio económico, el objeto material se encuentre en tan alto grado de deterioro respecto de su titular, que la genérica protección brindada por la ley haga más costosa su persecución penal y comporte un reducido y aleatorio beneficio (numeral 11); o cuando se afecten mí­nimamente bienes colectivos, siempre y cuando se dé la reparación integral y pueda deducirse que el hecho no volverá a presentarse (numeral 14).

10. Mí­nima participación (numeral 16): El principio de Oportunidad puede aplicarse cuando la persecución penal del delito cometido por el imputado, como autor o partí­cipe, dificulte, obstaculice o impida al titular de la acción orientar sus esfuerzos de investigación hacia hechos delictivos de mayor relevancia o trascendencia para la sociedad, cometidos por él mismo o por otras personas. Se excluyen de la aplicación de esta causal los jefes, organizadores o promotores, o a quienes hayan suministrado elementos para su realización (parágrafo 1º del artí­culo 324).

La aplicación del principio de oportunidad respecto de delitos sancionados con pena privativa de la libertad que exceda de seis (6) años será proferida por el Fiscal General de la Nación o el delegado especial que designe para tal efecto, según lo ordena el parágrafo 2º del artí­culo 324.

Lí­mites al principio de Oportunidad

Debido a que la Constitución incorpora los tratados de derechos humanos ratificados por el Estado y las normas de derecho internacional humanitario al bloque de constitucionalidad(14), y que por ello las leyes internas deben ser acordes a tales normativas, el principio de Oportunidad fue limitado por el legislador al prohibir su aplicación cuando los hechos de los que se trate puedan significar violaciones graves al derecho internacional humanitario, crí­menes de lesa humanidad o genocidio de acuerdo con lo dispuesto en el Estatuto de Roma (parágrafo 3º del artí­culo 324 de la Ley 906)(15). De otro modo, podrí­a invocarse el artí­culo 1.1. de la Convención Americana, que impone a los Estados Parte (entre ellos Colombia) la obligación de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en el Tratado a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, lo que supone a su vez no sólo que exista un orden jurí­dico que propenda por la realización de este mandato(16), sino además que el Estado se organice de tal modo que pueda asegurar jurí­dicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. Si se admitiera la aplicación del principio de Oportunidad frente a delitos como la desaparición forzada o el genocidio, el Estado violarí­a este mandato e incumplirí­a su obligación de prevenir, investigar y sancionar toda violación de los derechos fundamentales(17). Desde la más temprana jurisprudencia de la Corte Interamericana se ha sostenido que,

[e]l Estado está (…) obligado a investigar toda situación en la que se hayan violado los derechos humanos protegidos por la Convención. Si el aparato del Estado actúa de modo que tal violación quede impune y no se restablezca, en cuanto sea posible, a la ví­ctima en la plenitud de sus derechos, puede afirmarse que ha incumplido el deber de garantizar su libre y pleno ejercicio a las personas sujetas a su jurisdicción(18).

Por lo anterior, el principio de Oportunidad no puede aplicarse frente a hechos en los que se hayan visto afectados los derechos humanos protegidos por la Convención Interamericana. Por lo tanto, delitos como el homicidio doloso, el genocidio o la desaparición forzada siempre deberán ser investigados. Una interpretación distinta podrí­a comprometer la responsabilidad internacional de Colombia ante la Corte Interamericana(19).

Esto tiene incidencia en el tema del conflicto armado, dado que numerosos jefes guerrilleros y paramilitares están vinculados a investigaciones por este tipo de delitos. El uso del principio de Oportunidad como mecanismo para otorgar “indultos” o “amnistí­as” a grupos armados ilegales por delitos que no pueden ser perdonados ni por el gobierno ni por la rama judicial hubiera generado un conflicto con la Constitución y los Tratados internacionales, que habrí­a de resolverse en la Corte Constitucional (mediante sentencia de inexequibilidad), y en la Corte Interamericana, respectivamente. No obstante, frente a delitos polí­ticos, el principio de Oportunidad sí­ podrí­a operar, v. gr., por colaboración con la justicia (numerales 5 y 6 del artí­culo 324 de la Ley 906), o en los eventos contemplados en los numerales 15 y 16 del artí­culo 324 de la Ley 906, con la excepción ya mencionada de improcedencia a favor de los jefes, organizadores, promotores o personas que suministren elementos para la realización del delito.

Una limitación adicional, introducida en el último debate en la plenaria del Senado, consagra el parágrafo 3º del artí­culo 324: en ningún caso el fiscal podrá hacer uso del principio de oportunidad cuando se trate de delitos de narcotráfico y terrorismo.

Conclusiones

El principio de Oportunidad no es en lo absoluto una invención del legislador colombiano. Por el contrario, la figura tiene sus orí­genes en el sistema penal anglosajón, y su introducción al proceso penal colombiano ha seguido los lineamientos fundamentales trazados por paí­ses de tradición continental europea como Alemania, que han implementado un sistema de Oportunidad Reglado. Tampoco es una novedad en el contexto latinoamericano; en el Perú se incorporó desde 1991 (aunque con escaso desarrollo hasta finales de la década), y ya en el Código Modelo para Iberoamérica se contemplaba posible su introducción al proceso penal. Su inclusión como instrumento para buscar mayor eficacia en la justicia, al concentrar su acción en la persecución de los delitos más graves, es comprensible desde las tesis criminológicas modernas, que se preocupan por dar respuestas proporcionadas según los hechos que se investigan, ponderando el caso individual y las consecuencias de la pena. También en supuestos como la pena natural, donde la sanción carece de sentido, la figura parece ser una respuesta apropiada. La consagración taxativa de los casos en que la Fiscalí­a puede escoger entre adelantar una investigación o extinguir la acción penal podrí­a ser un mecanismo legal a través del cual se pueda reducir la arbitrariedad de la selectividad de los casos penales que son sometidos al conocimiento del sistema judicial. Desde la perspectiva de la ví­ctima, si la figura garantiza la reparación del daño, no se contrapondrí­a con los intereses de justicia restaurativa que motivan el proceso penal.

Empero, la regulación del principio de Oportunidad en Colombia no está exenta de crí­ticas. Una primera surge del artí­culo 250 de la Constitución: tal como quedó establecido el principio de Oportunidad, se entrega la facultad de definir los delitos que serán perseguidos primariamente al Presidente de la República. El Fiscal debe consultar la polí­tica criminal de cada gobierno para dar aplicación al principio de Oportunidad, lo que genera para la rama judicial dependencia del ejecutivo y afecta el principio de Separación de Poderes, tan caro para los intereses de la democracia y el imperio de la ley. Las experiencias de justicia politizada en el mundo no son positivas; un paso en esa dirección no parece ser muy adecuado para un paí­s que requiere con urgencia frenos y contrapesos entre las ramas del poder y particularmente un sistema judicial verdaderamente independiente.

Esta vulneración al principio de independencia de la administración de justicia, consagrado en el artí­culo 228 de la Constitución, conduce a una segunda observación. Tratándose de un paí­s que ha fundado el proceso penal en el principio de Legalidad, es necesario adaptar la figura de la Oportunidad al ordenamiento constitucional. El principio de Oportunidad no puede invocarse en contra de los mandatos constitucionales. Son varios los principios y derechos que deben ser armonizados:

1. El derecho a la jurisdicción y el acceso a la justicia penal (artí­culo 229 de la Constitución) se entendí­an bajo los principios de oficiosidad y obligatoriedad de la persecución penal, lo que suponí­a para quien daba noticia de un crimen que el delito serí­a investigado y los responsables perseguidos. Al aplicar el principio de Oportunidad, el denunciante (que no necesariamente tiene que ser la ví­ctima) puede sentir que sus derechos a obtener tutela jurisdiccional y de petición (artí­culo 23 de la Constitución) son desconocidos. Es previsible que se reduzcan las denuncias de hechos que no serán investigados, lo que en un Estado que carece del monopolio de la fuerza puede derivar en mayor criminalidad y venganza privada. La pérdida del carácter preventivo del derecho penal frente a estos delitos es un factor que en el mediano y largo plazo no puede descuidarse.

2. El derecho de igualdad ante la ley [artí­culo 13 de la Constitución(20)], que implica -al armonizarse con el principio de Legalidad- que no puede escogerse arbitrariamente a qué personas se investigan y a quienes no. Si bien en la práctica se presentaba una selección que rayaba en la discriminación (en especial por la condición social), ahora que la selección está legalizada es necesario garantizar que la Fiscalí­a y el gobierno actuarán correctamente y con sujeción a este derecho, y que la condición social o la posición en el poder no serán factores determinantes en la escogencia de los delincuentes que dejarán de perseguirse. Por lo pronto, dado que los delitos susceptibles de la aplicación del principio de Oportunidad no quedaron definidos por completo (depende siempre de la polí­tica criminal del gobierno de turno), el sistema tiende hacia la desigualdad en la aplicación de la ley.

3. La presunción de inocencia (artí­culo 29 de la Constitución), que implica que el imputado sea tratado como tal mientras no quede en firme decisión judicial definitiva sobre su responsabilidad penal(21), puede verse comprometida. Aún cuando en nuevo Código, en su artí­culo 327, ordena que la aplicación del principio de oportunidad no afecte la presunción de inocencia, es evidente que la figura misma opera en el entendido de que la persona pudo haber sido autor o haber participado en la conducta. La ley misma desdeña el trato como inocente, v. gr., en el numeral 1º del artí­culo 324: para que el principio de Oportunidad opere en este caso se requiere la reparación de la ví­ctima. Si se presumiera realmente la inocencia del imputado, no deberí­a tener que responder civilmente por un daño que no ha causado. En estos casos, la solución del derecho alemán parece ajustada a la presunción de inocencia, al hacer depender la aplicación del principio de Oportunidad a la aceptación del imputado.

4. La obligación del ciudadano de denunciar los crí­menes y la penalización del incumplimiento de la misma (artí­culos 417 y 441 del Código Penal) se sustentan en el principio de Legalidad. ¿A qué lógica responde, v. gr., el que una persona que omite el deber de informar sobre la comisión de un delito de enriquecimiento ilí­cito deba cumplir una condena de hasta 7 años y medio, pero el imputado de tal delito sea beneficiario del principio de Oportunidad por colaboración con la justicia y se extinga para él la acción penal? Es necesario plantearse si debe seguir penalizada la omisión de denuncia, y qué efectos podrí­a esto tener en términos de impunidad.

Por otra parte, tal como quedó regulado, el principio de Oportunidad se convierte en el nuevo mecanismo a través del cual la Fiscalí­a mantendrá las “funciones de juez” que esperaban eliminarse con este nuevo Código. En efecto, como se mencionó en lí­neas superiores, uno de los objetivos de la reforma era evitar que se concentraran en la Fiscalí­a las facultades primordiales del proceso penal. Aunque la reforma intentó evitar que las decisiones sobre la libertad del imputado o sobre la terminación del proceso recayeran sobre el Fiscal, al dar aplicación al principio de Oportunidad la Fiscalí­a conservará estas funciones. El proceso ante el juez seguirá siendo excepcional: la mayorí­a de casos se resolverán ante el Fiscal, lo que atenta contra el derecho a un juicio.

En relación con las causales de aplicación del principio de Oportunidad vale la pena hacer algunos comentarios. Como excepciones al principio de Legalidad, los casos de aplicación deberí­an ser taxativos. Sin embargo, la amplitud de las causales y su dependencia de la polí­tica criminal del gobierno hacen que la lista del artí­culo 324 sea enunciativa. En comparación con otras legislaciones, los casos permiten un amplio margen de aplicabilidad, por lo que la excepción puede terminar como regla. En cuanto a las limitaciones, si bien se resguardaron los delitos más graves como el genocidio y el secuestro, el principio de Oportunidad puede operar frente a delitos de corrupción o enriquecimiento ilí­cito. En este punto, la solución del ordenamiento jurí­dico peruano podí­a haber sido más apropiada, al excluir de la aplicación del principio de Oportunidad a los funcionarios públicos. Lo que en otras latitudes se diseñó para delitos insignificantes, en Colombia podrí­a llegar a aplicarse para delitos graves.

Ahora bien, existen al interior mismo del artí­culo 324 inconsistencias que muestran la falta de rigor jurí­dico en la elaboración del texto. Por ejemplo, la limitación del parágrafo 3º del artí­culo 324 en relación con los delitos de narcotráfico, pensada para impedir que a través de las causales de colaboración con la justicia el delincuente escapara al castigo, prácticamente anula la viabilidad de aplicar el principio de Oportunidad en el evento del numeral 2 del artí­culo en comento (delitos cometidos por persona entregada en extradición). Gran parte de las solicitudes de extradición tienen relación con el delito de narcotráfico. Si, como argumentaba el Fiscal General, era necesario aplicar el principio de Oportunidad en este caso para evitar que una investigación en Colombia retrasara o impidiera la entrega del imputado a la autoridad extranjera, la limitación en relación con el delito de narcotráfico no deberí­a predicarse en este caso. Esto también tendrá efectos negativos sobre otros apartes del propio Código, como las nuevas actuaciones de la Fiscalí­a para la investigación de los delitos, v. gr., la infiltración de organizaciones criminales, los agentes encubiertos y la entrega vigilada(22).

Surge al menos preocupación sobre la manera como operará el principio de Oportunidad en los casos de colaboración con la justicia (numerales 5 y 6 del artí­culo 324). Dado que la limitación del parágrafo 1º no opera en este evento, el jefe de una organización criminal -es decir, el responsable principal de sus delitos-, podrí­a escapar a la persecución del Estado por el hecho de colaborar con la justicia, entregando a algunos de los miembros menos importantes de la organización. Asimismo, como se analizó previamente, por está ví­a podrí­a concederse el perdón judicial a los delitos polí­ticos, sin que la norma ofrezca protección especial para las ví­ctimas ni garantí­as de verdad y justicia. En todo caso, es importante recordar nuevamente que no pueden quedar en la impunidad delitos que lesionen gravemente los derechos humanos, so pena de comprometer la responsabilidad internacional del Estado.

De una revisión somera de los hechos punibles que podrí­an quedar exentos de persecución penal con base en la causal primera del artí­culo 324, se encuentra buena parte de los delitos contra la familia (v. gr., violencia intrafamiliar, maltrato mediante restricción a la libertad fí­sica, ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad, inasistencia alimentaria, malversación y dilapidación de bienes de familiares, e incesto). También los delitos contra la integridad moral, como la injuria y la calumnia, estarí­an incursos en esta causal. El que estos bienes queden desprotegidos en la práctica puede llamar la atención de diversos sectores, aunque la discusión no se compararí­a con los debates que suscitarí­a la aplicación del principio de Oportunidad frente a delitos como el homicidio por piedad, la ayuda al suicidio, el aborto, la fecundación y tráfico de embriones humanos, o la violación a la libertad religiosa, cuyos máximos, según la Ley 890, oscilan entre 3 y 6 años.

Este punto conduce a una reflexión final. Un sector de la doctrina opina que el principio de Oportunidad termina con la hipocresí­a del Estado, que sostenido en el principio de Legalidad aseguraba perseguir todos los delitos, cuando en realidad se concentraba en aquellos que no afectaran intereses económicos o polí­ticos. El principio de Oportunidad serí­a entonces una forma de admitir que el Estado es incapaz de perseguir todas las conductas criminales, y podrí­a evitar la selección arbitraria que se efectúa en el sistema judicial, al contemplar expresamente los casos en que el Estado renuncia a la persecución penal. Sin embargo, el principio de Oportunidad guarda en su esencia misma un fundamento que podrí­a igualmente tacharse de hipócrita, o al menos contradictorio. De un lado, el Estado criminaliza una serie de conductas en el Código Penal y posteriormente eleva todas las penas; de otro, descriminaliza esas mismas conductas en el Código de Procedimiento Penal. Todo ello deja la sensación de que se desea engañar al ciudadano, haciéndole creer que lo que las leyes penales condenan será efectivamente juzgado por el Estado. Existen herramientas más eficaces de descriminalización que pueden implementarse desde el derecho penal sustancial, y que no atentan contra algo tan valioso y tan urgente en Colombia como la credibilidad en el sistema judicial y el respeto a la ley. De la confianza que el ciudadano tenga en la Justicia y de la protección que sienta del Derecho depende la seguridad del Estado, más que de la acción represiva o el uso de la fuerza.

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Notas:

* Abogado y magí­ster en Derecho Económico de la Pontificia Universidad Javeriana de Colombia. Candidato a magí­ster en Economí­a Internacional y Polí­tica de Desarrollo de la Friedrich-Alexander-Universität Erlangen-Nürnberg.

1. Art. 322 y 323 de la Ley 906 de 2004.

2. Con la asistencia efectiva de su abogado defensor en la negociación. Ello representa el soporte de legitimidad de la figura.

3. StPO § 152. (1) Zur Erhebung der öffentlichen Klage ist die Staatsanwaltschaft berufen.
(2) Sie ist, soweit nicht gesetzlich ein anderes bestimmt ist, verpflichtet, wegen aller verfolgbaren Straftaten einzuschreiten, sofern zureichende tatsächliche Anhaltspunkte vorliegen.

4. Cfr. Roxin, Claus. Strafprozessrecht, 15., neubearbeitete Auflage, München: C. H. Beck 1997.

5. “StPO § 153. [Absehen von Verfolgung wegen Geringfügigkeit]. (1) Hat das Verfahren ein Vergehen zum Gegenstand, so kann die Staatsanwaltschaft mit Zustimmung des für die Eröffnung des Hauptverfahrens zuständigen Gerichts von der Verfolgung absehen, wenn die Schuld des Täters als gering anzusehen wäre und kein öffentliches Interesse an der Verfolgung besteht. Der Zustimmung des Gerichtes bedarf es nicht bei einem Vergehen, das nicht mit einer im Mindestmaß erhöhten Strafe bedroht ist und bei dem die durch die Tat verursachten Folgen gering sind. (…)” Las itálicas no pertenecen al texto.

6. “StPO § 153a. [Einstellung des Verfahrens bei Erfüllung von Auflagen und Weisungen] (1) Mit Zustimmung des für die Eröffnung des Hauptverfahrens zuständigen Gerichts und des Beschuldigten kann die Staatsanwaltschaft bei einem Vergehen vorläufig von der Erhebung der öffentlichen Klage absehen und zugleich dem Beschuldigten Auflagen und Weisungen erteilen, wenn diese geeignet sind, das öffentliche Interesse an der Strafverfolgung zu beseitigen, und die Schwere der Schuld nicht entgegensteht. Als Auflagen oder Weisungen kommen insbesondere in Betracht,
1. zur Wiedergutmachung des durch die Tat verursachten Schadens eine bestimmte Leistung zu erbringen,
2. einen Geldbetrag zugunsten einer gemeinnützigen Einrichtung oder der Staatskasse zu zahlen,
3. sonst gemeinnützige Leistungen zu erbringen,
4. Unterhaltspflichten in einer bestimmten Höhe nachzukommen,
5. sich ernsthaft zu bemühen, einen Ausgleich mit dem Verletzten zu erreichen (Täter-Opfer-Ausgleich) und dabei seine Tat ganz oder zum überwiegenden Teil wieder gut zu machen oder deren Wiedergutmachung zu erstreben, oder
6. an einem Aufbauseminar nach § 2b Abs. 2 Satz 2 oder § 4 Abs. 8 Satz 4 des Straßenverkehrsgesetzes teilzunehmen. (…)” Itálicas fuera del texto.

7. StPO § 153c. [Nichtverfolgung von Auslandstaten] (…) (3) Die Staatsanwaltschaft kann auch von der Verfolgung von Straftaten absehen, die im räumlichen Geltungsbereich dieses Gesetzes durch eine außerhalb dieses Bereichs ausgeübte Tätigkeit begangen sind, wenn die Durchführung des Verfahrens die Gefahr eines schweren Nachteils für die Bundesrepublik Deutschland herbeiführen würde oder wenn der Verfolgung sonstige überwiegende öffentliche Interessen entgegenstehen.

8. StPO § 153d. [Absehen von Strafverfolgung bei politischen Straftaten] (1) Der Generalbundesanwalt kann von der Verfolgung von Straftaten der in § 74a Abs. 1 Nr. 2 bis 6 und in § 120 Abs. 1 Nr. 2 bis 7 des Gerichtsverfassungsgesetzes bezeichneten Art absehen, wenn die Durchführung des Verfahrens die Gefahr eines schweren Nachteils für die Bundesrepublik Deutschland herbeiführen würde oder wenn der Verfolgung sonstige überwiegende öffentliche Interessen entgegenstehen.

9. StPO § 153f (1) Die Staatsanwaltschaft kann von der Verfolgung einer Tat, die nach den §§ 6 bis 14 des Völkerstrafgesetzbuches strafbar ist, in den Fällen des § 153c Abs. 1 Nr. 1 und 2 absehen, wenn sich der Beschuldigte nicht im Inland aufhält und ein solcher Aufenthalt auch nicht zu erwarten ist. Ist in den Fällen des § 153c Abs. 1 Nr. 1 der Beschuldigte Deutscher, so gilt dies jedoch nur dann, wenn die Tat vor einem internationalen Gerichtshof oder durch einen Staat, auf dessen Gebiet die Tat begangen oder dessen Angehöriger durch die Tat verletzt wurde, verfolgt wird. (…)

10. StPO § 153f (2) Die Staatsanwaltschaft kann insbesondere von der Verfolgung einer Tat, die nach den §§ 6 bis 14 des Völkerstrafgesetzbuches strafbar ist, in den Fällen des § 153c Abs. 1 Nr. 1 und 2 absehen, wenn
1. kein Tatverdacht gegen einen Deutschen besteht,
2. die Tat nicht gegen einen Deutschen begangen wurde,
3. kein Tatverdächtiger sich im Inland aufhält und ein solcher Aufenthalt auch nicht zu erwarten ist und
4. die Tat vor einem internationalen Gerichtshof oder durch einen Staat, auf dessen Gebiet die Tat begangen wurde, dessen Angehöriger der Tat verdächtig ist oder dessen Angehöriger durch die Tat verletzt wurde, verfolgt wird.
Dasselbe gilt, wenn sich ein wegen einer im Ausland begangenen Tat beschuldigter Ausländer im Inland aufhält, aber die Voraussetzungen nach Satz 1 Nr. 2 und 4 erfüllt sind und die Überstellung an einen internationalen Gerichtshof oder die Auslieferung an den verfolgenden Staat zulässig und beabsichtigt ist. (…)

11. Artí­culo 3 del Acto Legislativo No. 03 de 2002.

12. El numeral 1 del artí­culo 349 del proyecto de ley prescribí­a: “1. De conformidad con el artí­culo 251 numeral 3 de la Constitución Polí­tica, el Fiscal General de la Nación, en el marco de la polí­tica criminal ya señalada, determine la ausencia de un interés en el ejercicio de la acción penal, siempre y cuando el delito tenga una pena privativa de la libertad cuyo máximo no exceda de diez (10) años”.

13. Ley 890 de 2004, artí­culo 14: “Las penas previstas en los tipos penales contenidos en la Parte Especial del Código Penal se aumentarán en la tercera parte en el mí­nimo y en la mitad en el máximo. En todo caso, la aplicación de esta regla general de incremento deberá respetar el tope máximo de la pena privativa de la libertad para los tipos penales de acuerdo con lo establecido en el artí­culo 2o. de la presente ley. Los artí­culos 230A, 442, 444, 444A, 453, 454A, 454B y 454C del Código Penal tendrán la pena indicada en esta ley”.

14. Citando a la Corte Constitucional de Colombia, “el único sentido razonable que se puede conferir a la noción de prevalencia de los tratados de derechos humanos y de derecho internacional humanitario (CP arts 93 y 214 numeral 2º) es que éstos forman con el resto del texto constitucional un ‘bloque de constitucionalidad’, cuyo respeto se impone a la ley. En efecto, de esa manera se armoniza plenamente el principio de supremací­a de la Constitución, como norma de normas (CP art. 4º), con la prevalencia de los tratados ratificados por Colombia, que reconocen los derechos humanos y prohí­ben su limitación en los estados de excepción (CP art. 93).

Como es obvio, la imperatividad de las normas humanitarias y su integración en el bloque de constitucionalidad implica que el Estado colombiano debe adaptar las normas de inferior jerarquí­a del orden jurí­dico interno a los contenidos del derecho internacional humanitario, con el fin de potenciar la realización material de tales valores”. Sentencia C-225 de 1995.

15. Ello es acorde con el artí­culo 3º de la propia Ley 906, que consagra la prelación de los tratados internacionales: “En la actuación prevalecerá lo establecido en los tratados y convenios internacionales ratificados por Colombia que traten sobre derechos humanos y que prohí­ban su limitación durante los estados de excepción, por formar bloque de constitucionalidad”.

16. Artí­culo 2 de la Convención Americana de Derechos Humanos, sobre el deber de adoptar las disposiciones de derecho interno que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos y libertades contempladas en la Convención.

17. Cfr. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Velásquez Rodrí­guez, Sentencia del 29 de julio de 1988, Serie C No. 4, párrafos 166-172.

18. Ibí­d., párrafo 176.

19. Sobre el tema, puede consultarse: Botero, Catalina. Foro Constitucional Iberoamericano. Novedades normativas: Colombia, Ley Estatutaria Nuevo Código de Procedimiento Penal. Página de Internet, dirección URL: http://www.uc3m.es/uc3m/inst/MGP/JCI/revista-06notnor-col4.htm Septiembre 10 de 2004.

20. Y reiterado en el proceso penal en el artí­culo 4 de la Ley 906.

21. Artí­culo 27 de la Ley 906.

22. Artí­culos 241-243 de la Ley 906.

Die Vielfältigkeit des Klimas, der kulturelle Reichtum und die großen Schätze an natürlichen Ressourcen gehören zu den Vorzügen Kolumbiens. Paradoxerweise leidet dieses lateinamerikanische Land aber auch an einer nicht enden wollenden Gewalt, die ebenso vielgestaltig ist, wie die Geographie des Landes.

Auf einem Gebiet von 1.141.748 Quadratkilometern leben in Kolumbien 44 Millionen Menschen; umgeben von landschaftlichen Schönheiten, die von verschneiten Berggipfeln bis hin zu heißen Küstengebieten reichen. Im Allgemeinen ist Kolumbien vor allem für Drogenschmuggel bekannt; doch das zeigt nur ein eingeschränktes Bild von einem Land, dessen soziale, politische, wirtschaftliche und kulturelle Realität so viel reicher und komplexer ist. Zur Analyse der Situation müssen Bezüge zu den prägenden Elementen der kolumbianischen Geschichte hergestellt werden: soziale Ungerechtigkeit und die Ausgrenzung breiter Bevölkerungsteile vom politischen Willensbildungsprozess sind da ebenso zu nennen, wie die Kämpfe, die von den ausgegrenzten Mehrheiten geführt wurden, um die sozialen Gegensätze aufzulösen und ihre Rechte einzufordern. Ebenso muss die Repression angesprochen werden, mit der die jeweiligen kolumbianischen Regierungen darauf reagiert haben. Die Auseinandersetzungen zwischen der Guerilla und dem Staat spielen ebenso eine wichtige Rolle wie die interventionistische Politik der U.S.A.

Zwischen dem ersten Januar und dem 30. Juni 2003 forderten die politische Gewalt und der bewaffnete Konflikt in Kolumbien 2500 Tote, es wurden 157 Personen gefoltert, 301 Menschen bedroht, 105 Menschen wurden Opfer von gewaltsamem Verschwindenlassen und 207 Menschen wurden entführt (1). In den ersten neun Monaten des Jahres 2003 wurden 175.270 Personen zu Flüchtlingen im eigenen Land (2). Die Verantwortung für diese Vorkommnisse tragen der Staat, die Paramilitärs und die Guerilla. Die Veröffentlichung dieser Zahlen hat zu Meinungsverschiedenheiten zwischen Präsident Uribe und jenen Organisationen geführt, die die Zahlen genannt haben. Doch Hunderte von Berichten internationaler Menschenrechtsorganisationen wie auch des Büros des UN-Hochkommissars für Menschenrechte vor Ort zeigen, dass hinter diesen Zahlen noch ein Vielfaches an persönlichen und familiären Tragödien steht.

Nachdem der von der Regierung Andrés Pastrana 1998 begonnene Friedensprozess im Februar 2002 jäh gescheitert war, rückte eine militaristische Tendenz in den Vordergrund. Diese Tendenz wurde verwirklicht, als Álvaro Uribe Vélez am 7. August 2002 die Präsidentschaft mit dem Motto “Harte Hand und großes Herz” antrat. Während der Einsetzung der neuen Regierung fand ein bewaffneter Anschlag seitens der Guerilla statt, bei dem der Präsidentenpalast getroffen wurde, es war das unheilsame Vorspiel für die nun kommende Zeit.

Wenige Tage nach seinem Amtsantritt erklärte Präsident Uribe per Dekret am 11. August den “Zustand innerer Unruhe”, ein Ausnahmezustand, in dessen Rahmen die verfassungsmäßigen Rechte der BürgerInnen beschnitten werden. Den Vorwand bildete das Fehlen rechtlicher und finanzieller Mittel, um die Krise des Staates in den Griff zu bekommen. Es war der Beginn der Politik der “demokratischen Sicherheit”, welche den Schwerpunkt auf repressive Maßnahmen setzt. Die neue Regierungslinie setzt außerdem auf weitere Elemente wie die Bauernsoldaten, oder das Informantennetzwerk. Beide Maßnahmen verstoßen gegen das Prinzip der Unterscheidung zwischen Zivilbevölkerung und bewaffneten Kämpfern, weil sie entweder Zivilisten mit Waffen ausstatten oder die Zivilbevölkerung in die in Kolumbien heikle Frage der Informationsbeschaffung über den militärischen Gegner einbeziehen. Damit verstoßen die Maßnahmen gegen ein grundlegendes

Prinzip des humanitären Völkerrechtes. Diese Maßnahmen sowie die Erhöhung der Truppenstärke von Militär und Polizei bilden die Hauptpfeiler der Politik der Regierung Uribe (3). Daneben wurden durch das Dekret Nr. 2002 die “Rehabilitierungs- und Konsolidierungszonen” geschaffen, in denen laut UN “das Handeln der Streitkräfte keiner ausreichenden Kontrolle durch die Rechtsorgane und das Innenministerium unterstand.” Die folgende Zunahme der Menschenrechtverletzungen und Verletzungen des humanitären Völkerrechtes in diesen Zonen war vorhersehbar. Das kolumbianische Verfassungsgericht erklärte am 26. November desselben Jahres wesentliche Teile des Dekretes 2002 für verfassungswidrig.

Der Eifer der Regierung, die Probleme des Landes mit militaristischen Mitteln zu lösen, gipfelte am 10.Dezember 2003, dem internationalen Tag der Menschenrechte, in der Verabschiedung einer Verfassungsänderung zur Terrorismusbekämpfung durch den Senat ent-gegen den Empfehlungen der UN und trotz massiver Proteste von Menschenrechtsorganisationen. Einmal mehr hat Präsident Uribe damit die Empfehlungen der Zivilgesellschaft und der internationalen Gemeinschaft ignoriert. Zu Beginn des Jahres 2003 hatte das Büro des UN-Hochkommissars für Menschenrechte eine Reihe von Empfehlungen zu den Men-schenrechten und zum humanitären Völkerrecht gemacht. Diese richten sich an die Zivilgesellschaft, die staatlichen Institutionen und die illegalen bewaffneten Gruppen. Das Dokument streicht als Punkt besonderer Besorgnis die Erhaltung des Rechtsstaates und die Einführung und Umsetzung der Politik “demokratischer Sicherheit” hervor.
Ein weiteres Thema, das große Besorgnis auslöst, sind die derzeitigen Friedensverhand-lungen mit den paramilitärischen Gruppen, die weitgehende Straffreiheit vorsehen. Auch in diesem Punkt handelt die kolumbianische Regierung entgegen den Empfehlungen des UN-Hochkommissariats.
Zurzeit wird im Kommunikationsmuseum in Nürnberg die Ausstellung “Ein offenes Geheimnis” gezeigt. Was dort dargestellt wird hat auch aktuellen Bezug zu dem kürzlich in Kolumbien verabschiedeten Antiterrorstatut und der darin vorgesehenen Überwachung der Telekommunikation: Die Ausstellung in Nürnberg zeigt Methoden, wie sie die Behörden in der DDR benutzten, um den Briefverkehr zu kontrollieren, Telefongespräche abzuhören und andere Formen privater Kommunikation zu überwachen. Damit sollen die Erinnerungen an eine finstere Zeit bewahrt werden, in der Maßnahmen zur sozialen Kontrolle der Bevöl-kerung tagtäglich zu Verletzungen der fundamentalsten Menschenrechte geführt haben.
Übersetzung: kolko e.V.

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1. “Noche y Niebla”, No. 27. Banco de Datos del CINEP y Justicia y Paz, Bogotá, Januar – Juni 2003. S. auch Artikel “Angriff auf die Zivilbevölkerung – bewaffneter Konflikt und humanitäres Völkerrecht”.

2. CODHES, Consultorí­a para los Derechos Humanos y el Desplazamiento. www.codhes.org.co. S.

3. S. Bericht des UN-Hochkommissariats für Menschenrechte über die Situation in Kolumbien, 2002, S. 11 Absatz4 in der spanischen Fassung. Der Bericht ist auch auf Englisch zu finden unter www.hchr.org.co

4. Ibid, Seite 23, Absatz 67.

5. Der “Banco de Datos del Cinep y Justicia y Paz”, hat die Entwicklung in diesen Rehabilitierungszonen sowie der Politik der “demokratischen Sicherheit” verfolgt, vgl. www.nocheyniebla.org

6. S. Presseerklärung des Büros des UN-Hochkommissars für Menschenrechte vom 28.08.2003 unter www.hchr.org.co

por William Bastidas, enero 2004

En un territorio de 1.141.748 kilómetros cuadrados habitan 44 millones de personas, quienes disfrutan de una variedad de paisajes que incluye desde páramos y nevados hasta costas y desiertos. Diversidad de climas, pluralidad cultural y grandes riquezas naturales hacen parte de los aspectos favorables de Colombia. Paradójicamente esta nación latinoamericana sufre una violencia que no se cansa de cumplir años. Tan multiforme como su geografí­a.

Sin embargo, muchos conocen al paí­s en el exterior por el tráfico de drogas, es decir, tienen una imagen reducida y oscura de un lugar cuya realidad social, polí­tica, económica y cultural es mucho más rica y compleja.

Un análisis de lo que acontece en la actualidad de esta esquina de América del sur supone la necesaria referencia a algunos elementos que caracterizan su historia. En sus páginas están escritas la injusticia social y la exclusión polí­tica de las grandes mayorí­as; las luchas que éstas han librado para superar dichas contradicciones y reivindicar sus derechos; las respuestas represivas que han dado los gobiernos de turno frente a estos movimientos; El enfrentamiento por el poder entre la insurgencia y el Estado; y la polí­tica intervencionista de Estados Unidos.

No cesa la horrible noche

A causa de la violencia polí­tica y el conflicto armado, entre el 1 de enero y el 30 de junio de 2003 se presentaron 2500 muertes, fueron torturadas 157 personas, amenazadas 301, 105 desaparecidas y 207 secuestradas (1). Durante los primeros nueve meses del mismo año fueron desplazados 175.270 personas dentro del territorio nacional (2). Comparten responsabilidad en estos hechos el Estado junto con los paramilitares y la insurgencia. Son cifras que suscitan debates entre el gobierno del presidente Uribe y las organizaciones que las producen. Pero cientos de informes de organizaciones nacionales e internacionales como Amnistí­a Internacional, y organismos de derechos humanos como La Oficina en Colombia del Alto Comisionado de la ONU, entre otras, demuestran que detrás de estos números se multiplican tragedias personales, familiares y sociales que superan esas estadí­sticas en cantidad y en dolor.
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Luego del fracaso de los procesos de paz que se iniciaron bajo el gobierno de Andrés Pastrana en 1998 y terminaron abruptamente el 20 de febrero de 2002, surge una tendencia militarista que se materializa el 7 de agosto, cuando asume la presidencia de la República Álvaro Uribe Vélez, quien llega con el lema “Mano firme y corazón grande”. Inaugura un nuevo gobierno en medio de ataques armados de los grupos insurgentes, que golpean incluso la casa presidencial, un preludio muy claro de los tiempos que se avecinaban.
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A pocos dí­as de su posesión se declara mediante el decreto 1873 del 11 de agosto el estado de conmoción interior, un estado de excepción, dentro del cual se recortan a los ciudadanos garantí­as constitucionales. El pretexto para su adopción era la carencia de recursos financieros y jurí­dicos para atender la crisis. Era el comienzo de un perí­odo gubernamental que impulsarí­a su polí­tica de “seguridad democrática” con acento en las medidas represivas. La nueva estrategia gubernamental incluí­a otros elementos como el programa de “soldados campesinos” y la red de informantes, disposiciones que atentaban contra la distinción entre población civil y combatientes, un aspecto fundamental para hacer viable el respeto por el derecho internacional humanitario. í‰stos factores, junto con el fortalecimiento de las fuerzas armadas, el aumento del pie de fuerza militar y policial configuraban los pilares de esta polí­tica del gobierno de Uribe (3).
Se crearon las zonas de rehabilitación y consolidación. Tal como lo indica El Informe del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos sobre la situación de derechos humanos en Colombia 2002, “La actuación de la fuerza pública en estas zonas constituidas por el Decreto No. 2002, no contó con el suficiente control de los órganos judiciales y del Ministerio Público” (4). Las consecuencias de las situaciones desatadas por estas zonas eran apenas previsibles: Incremento en las violaciones a los derechos humanos e infracciones al derecho internacional humanitario (5).
La corte Constitucional señaló como inconstitucionales, el 26 de noviembre del mismo año, muchas de sus disposiciones.

Otro tema que genera preocupación es el de las negociaciones de paz con los grupos paramilitares, una puerta abierta para la impunidad. También en este punto la Oficina del Alto Comisionado ha hecho observaciones importantes (6).

Contra la corriente

En este afán gubernamental por resolver los problemas del paí­s de acuerdo a sus criterios militaristas, el 10 de diciembre de 2003, el dí­a internacional de los derechos humanos, el Senado aprobó en último debate la reforma constitucional antiterrorista (7), a pesar de que habí­a un gran movimiento de oposición frente a estas polí­ticas. Una vez más el gobierno del presidente Uribe ignora las recomendaciones de la sociedad civil y de la comunidad internacional.

A comienzos de 2003, La Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos entregó una serie de recomendaciones sobre derechos humanos y derecho internacional humanitario. Ellas son agrupadas en seis temas y van dirigidas a la sociedad civil, al Estado y a los grupos armados ilegales. El documento señala como “Áreas de especial preocupación e importancia” el mantenimiento del Estado de derecho y la adopción y aplicación de la polí­tica de seguridad”. Con la implementación de estas medidas resurgen en el panorama de los derechos humanos y la violencia polí­tica en Colombia, fantasmas que ya han recorrido en décadas pasadas, no sólo los paí­ses latinoamericanos, sino también otras latitudes en el ámbito internacional. La posibilidad de nuevas violaciones a los derechos humanos e infracciones al derecho internacional humanitario no se escapa ante esta nueva realidad.

La historia enseña que no deben repetirse experiencias nefastas. Una de las nuevas facultades contenidas en el estatuto antiterrorista, interceptación de telecomunicaciones, tiene mucho que ver con la exposición que se realiza actualmente en el Museo de Comunicaciones de Nuremberg: “Ein offenes Geheimnis” (Un secreto abierto). En la que se muestran los métodos empleados por instancias oficiales en la DDR, Alemania Oriental, para controlar la correspondencia, interceptar llamadas y otras formas de comunicación privada. No lo hace para fomentar el recuerdo de una época añorada, sino como la memoria triste de estrategias de control social que desembocaron en violaciones a los derechos fundamentales.

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Notas:

1. Revista Noche y Niebla No. 27. Banco de Datos del Cinep y Justicia y Paz. Bogotá, enero – junio 2003

2. CODHES, Consultarí­a para los Derechos Humanos y el Desplazamiento. Información que puede ser consultada en http://www.codhes.org.co

3. Cfr. Informe del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos sobre la situación de derechos humanos en Colombia 2002, pág. 11, párrafo 14. http://www.hchr.org.co

4. Ibid, pág. 23, párrafo 67.

5. El Banco de Datos de derechos humanos y violencia polí­tica hizo un seguimiento de estas zonas de rehabilitación y, en general, de la polí­tica de defensa y seguridad democrática, y ofrece, a través de sus publicaciones y su página de Internet http://www.nocheyniebla.org información al respecto.

6. Ver el comunicado de prensa de La Oficina del Alto Comisionado de la ONU con fecha 08.28 de 2003 y que se en cuentra en: http://www.hchr.org.co

7. La Comisión Colombiana de Juristas, en un comunicado de prensa del 12 de diciembre de 2003 anota al respecto: “Organizaciones de derechos humanos, incluida la Oficina en Colombia del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos, pidieron al Congreso durante todo el trámite de la reforma constitucional que se archivara la iniciativa debido a la gravedad de las medidas allí­ contempladas. La solicitud se fundamentó en que con la aprobación del proyecto se vulnerarí­an los tratados internacionales de derechos humanos y los compromisos del Estado colombiano y se derogarí­a un aspecto central de la Constitución de 1991: el que prohibí­a tajantemente que las fuerzas militares pudieran ejercer funciones judiciales en relación con civiles”.

Introduccion:

La existencia de normas especiales que regulan la administración de justicia respecto de miembros de la fuerza pública se explica porque ,en determinados casos, los militares (y también los policí­as en el caso de Colombia) tienen “fuero” en relación con ciertas conductas especí­ficas propias de sus funciones constitucionales.

La palabra fuero viene del latí­n forum, el sitio en que el tribunal oye y juzga. En la normativa jurí­dica interna colombiana, “se llama fuero la garantí­a en virtud de la cual ciertas personas deben, por causa de su empleo, función, actividad o procedencia étnica, ser procesadas penalmente por autoridades de carácter no común o general. El fuero, que equivale a jurisdicción especial, constituye una excepción a la regla democrática de la aplicación igualitaria de la ley” (1).

Sin embargo, deben incluirse los fueros o jurisdicciones especiales como parte especial integrante del derecho penal general, y dentro del sistema constitucional democrático, con independencia y separación de poderes y funciones constitucionales. Es necesario distinguir el fuero, a su vez, de las nociones de inmunidad y de inviolabilidad. “Mientras el fuero exime del juez común u ordinario, la inmunidad exime de la jurisdicción y la inviolabilidad exime de responsabilidad. En Colombia el Presidente de la República goza de fuero, los agentes diplomáticos tienen inmunidad y los congresistas, según el caso, pueden reclamar inviolabilidad o fuero”(2).

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos, o CIDH, señaló que “el fuero militar es una instancia especial exclusivamente funcional destinada a mantener la disciplina de las Fuerzas Armadas y de Seguridad”(3). La Corte Interamericana de Derechos Humanos (o Corte IDH) advierte, a su vez ,”que la jurisdicción militar ha sido establecida por diversas legislaciones con el fin de mantener el orden y la disciplina dentro de las fuerzas armadas. Inclusive, esta jurisdicción funcional reserva su aplicación a los militares que hayan incluido en delito o falta dentro del ejercicio de sus funciones y bajo ciertas circunstancias”(4).

El sistema penal militar es una rama especializada del derecho penal común y debe, por lo tanto, estar sometido a los principios y garantí­as del debido proceso en una adecuada administración de justicia.

I. Principios básicos para la administración de justicia:

Tanto a nivel universal como regional, los instrumentos internacionales sobre derechos humanos establecen los principios básicos que deben regir la administración de la justicia. Estas nociones parten de una premisa esencial, como es el deber de los Estados de proteger y garantizar a todas las personas, sin discriminación alguna, los derechos humanos(5). Para una protección y garantí­a eficaz se hace necesario, obviamente, la existencia de normas que protejan esos derechos, de recursos y mecanismos idóneos para hacerlos efectivos y de un sistema judicial que actúe consecuentemente.

Tanto el Pacto internacional de derechos civiles y polí­ticos como la Convención americana sobre derechos humanos recogen los principios en torno al debido proceso legal, entre los cuales tienen fundamental importancia:

• El derecho a ser juzgado por un tribunal competente, independiente e imparcial.
• El derecho a ser juzgado con las debidas garantí­as de igualdad, equidad, presunción de inocencia, etc.
• El derecho a una defensa adecuada
• El derecho a ser juzgado en un plazo razonable y sin dilaciones indebidas
• El derecho al respeto del principio de legalidad y retroactividad de la ley más benigna.
• El derecho a recurrir de un fallo condenatorio ante un juez o tribunal superior
• El derecho a un recurso efectivo, es decir, un recurso judicial útil, eficaz y disponible para toda ví­ctima de una violación de sus derechos fundamentales.

Estos principios generales han sido desarrollados más ampliamente en los Principios básicos relativos a la independencia de la judicatura, instrumento que da las pautas del contenido y la dimensión de las garantí­as judiciales.

II. Normas y jurisprudencia internacionales sobre justicia penal militar y derechos humanos

Algunas normas internacionales se aplican a la justicia penal militar de forma genérica, en cuanto regulan las pautas citadas sobre una adecuada administración de justicia, el debido proceso y las garantí­as judiciales. Otras disposiciones se refieren particularmente al tema de la justicia penal militar en relación con las violaciones a los derechos humanos.

Entre las primeras cabe citar:

• El Pacto internacional de derechos civiles y polí­ticos (6) , y en particular sus artí­culos 2.3.a), 4.2, 14 y 15, que regulan el derecho a un recurso efectivo por violación de derechos o libertades fundamentales, el derecho a ser juzgado con las debidas garantí­as, el principio de legalidad y el principio de retroactividad. En este pacto también se enuncian los llamados derechos intangibles(7).

• La Convención americana sobre derechos humanos(8), y en especial sus artí­culos 8, 9, 24, 25 y 27.2, que se refieren a las garantí­as judiciales de un debido proceso, el principio de legalidad y retroactividad, la igualdad ante la ley, la protección judicial mediante un recurso sencillo y rápido, y las disposiciones que no son susceptibles de suspensión, ni aún en estado de excepción, como “las garantí­as judiciales indispensables” para la protección de derechos fundamentales(9).

• Los Principios básicos relativos a la independencia de la judicatura(10), en particular sus principios 1, 2, 3, 5, 10 y 13, que se refieren a la independencia e imparcialidad de los jueces y magistrados, el juzgamiento por tribunales ordinarios y mediante procedimientos legalmente establecidos, la competencia profesional, selección y formación de los jueces y sus condiciones de servicio.

En cuanto a los instrumentos que contienen normas sobre justicia militar, merecen ser citados:

• La Convención contra la tortura y otras penas o tratos crueles inhumanos o degradantes(11), en particular su artí­culo 2, que prohí­be la invocación de la obediencia debida como justificación para la comisión de ese delito.

• La Declaración sobre la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas(12), en particular sus artí­culos 6 y 16, sobre la exclusión de la obediencia debida como eximente de responsabilidad, y la obligación de juzgamiento por tribunales ordinarios, con exclusión de la jurisdicción militar.

• La Convención interamericana sobre desaparición forzada de personas (13), en particular sus artí­culos 8, 9 y 10, que se refieren a la inaplicabilidad de la obediencia debida, la exclusión de la jurisdicción militar y la no suspensión de estas normas por circunstancias excepcionales.

• El Conjunto de principios para la protección y promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad (14), en particular sus principios 29 y 31, referidos a la responsabilidad por obediencia, a las restricciones al ejercicio de la jurisdicción militar y a la exclusión del juzgamiento castrense de violaciones a los derechos humanos.

• El Estatuto de la Corte Penal Internacional(15), especialmente su artí­culo 33, que se refiere a la exclusión de la obediencia debida como eximente de responsabilidad.

A su vez, la doctrina y la jurisprudencia de los órganos internacionales de protección de derechos humanos han desarrollado estos principios y acentuado el carácter restrictivo de la jurisdicción militar en relación con las violaciones graves a los derechos humanos. El Comité de Derechos Humanos, órgano de supervisión e interpretación del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polí­ticos, ha expresado que “en algunos paí­ses, esos tribunales militares (…) no proporcionan las garantí­as estrictas para la adecuada administración de la justicia, de conformidad con las exigencias del artí­culo 14, que son fundamentales para la eficaz protección de los derechos humanos”(16). El Comité ha cuestionado la independencia e imparcialidad de esos tribunales, por carecer ellos de “muchos de los requisitos de un juicio imparcial”, como, por ejemplo, “el hecho de que se permita que los oficiales en servicio activo formen parte” de ellos, o “tengan derecho de alegar en su defensa las órdenes de un superior”(17).

La CIDH, en un caso examinado, señaló la incompatibilidad de la jurisdicción militar con el artí­culo 8.1 de la Convención Americana, sobre juez o tribunal competente, independiente e imparcial. Indicó que “la coincidencia en las Fuerzas Armadas de las funciones de lucha antiterrorista y desempeño jurisdiccional propio del Poder Judicial, pone en serias dudas la imparcialidad de los tribunales militares, que serí­an juez y parte en los procesos…” (18) Señaló, así­ mismo, que “los miembros de los tribunales son designados por las jerarquí­as militares, lo cual supone que para el ejercicio de la función jurisdiccional dependan del Poder Ejecutivo, y esto serí­a comprensible sólo si juzgasen los delitos de orden militar” (19)

Sobre el mismos tema, la Corte Interamericana planteó que el hecho de que esas autoridades determinen, además, los ascensos, incentivos y asignación de funciones de sus inferiores “pone en duda la independencia de los jueces militares”. (20)

La Corte agregó también que “las garantí­as a que tiene derecho toda persona sometida a proceso, además de ser indispensables deben ser judiciales, lo cual implica la intervención de un órgano judicial independiente e imparcial…” (21)

Por otra parte, la Corte se ha pronunciado, reiteradamente, sobre el deber de los Estados de respetar y garantizar los derechos humanos a todas las personas sometidas a su jurisdicción, declarando que tal obligación “implica el deber de los Estados de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurí­dicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. Como consecuencia de esta obligación ” los Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violación a los derechos reconocidos por la Convención y procurar, además, el restablecimiento, si es posible, del derecho conculcado y, en su caso, la reparación de los daños producidos por la violación de los derechos humanos”. (22)

Esto genera la exigencia de que todas las violaciones sean efectivamente investigadas y todos los responsables identificados y sancionados, sin exclusión de ninguna forma de participación en un hecho violatorio, como autor, cómplice o instigador, sea por acción o por omisión. (23) La forma de participación en una violación de derechos humanos determina el grado de responsabilidad en el hecho , graduando así­ la pena correspondiente, pero no incide en la cuestión de competencia. La exclusión del fuero militar, así­ como la interpretación restrictiva del mismo, se aplican por consiguiente a todos los responsables directos e indirectos de un hecho, pues las normas internacionales no hacen distinción alguna en este sentido.

En todo caso, es claro que bajo la normativa internacional no existe una prohibición en cuanto a la existencia del fuero militar. No obstante, esa normativa, según la interpretación de la jurisprudencia y la doctrina internacionales, impone lí­mites claros relativos a su ámbito de aplicación, mediante el principio de aplicación restrictiva y excepcional de la jurisdicción militar.(24)

Tomando en cuenta esta restricción, es importante evitar en la ley penal las definiciones y conceptos ambiguos, que dejen dudas sobre la conducta incriminada o la jurisdicción aplicable a la misma. Es por ello que la Corte entiende que, cuando se formulan los tipos penales, “es preciso utilizar términos estrictos y uní­vocos” (25) que hagan efectivo el principio de legalidad. Esto porque, “cuando la justicia militar asume competencia sobre un asunto que debe conocer la justicia ordinaria, se ve afectado el derecho al juez natural y, a fortiori, el debido proceso, el cual, a su vez, encuéntrase í­ntimamente ligado al propio derecho de acceso a la justicia”.

Es necesario recordar que la figura del juez natural impone “la reserva absoluta de la ley y la no alterabilidad discrecional de las competencias judiciales”, pues para la Comisión Interamericana “la existencia del juez natural no es dependiente exclusivamente de que haya una ley,…el juez natural es un concepto, que desde el punto de vista del derecho internacional, necesita satisfacer los requisitos del artí­culo 8, entre otros, de la Convención Americana”

El Grupo de trabajo sobre la Detención Arbitraria expresó, en su informe de 1999, su preocupación por haberse “enfrentado con actos arbitrarios cometidos por la justicia militar en numerosos paí­ses” y esto lo llevó a formular las siguientes observaciones:

“El Grupo estima que de subsistir alguna forma de justicia militar, deberí­a en todo caso respetar cuatro lí­mites:

a) deberí­a declararse incompetente para juzgar a civiles;

b) deberí­a declararse incompetente para juzgar a militares si entre las ví­ctimas hay civiles;

c) deberí­a declararse incompetente para juzgar a civiles y a militares en los casos de rebelión, sedición o cualquier delito que ponga o pueda poner en peligro un régimen democrático;

d) no estarí­a en ningún caso autorizada para imponer la pena de muerte:”(26)

III. Derecho comparado:

Varios Estados europeos y algunos latinoamericanos, que han ratificado la mayorí­a de los tratados internacionales de derechos humanos, se rigen igualmente por el principio restrictivo de la jurisdicción militar.

En Francia, por ejemplo, no existe el fuero militar en tiempos de paz, salvo para los militares en servicio fuera del territorio nacional, cuyo juzgamiento corresponde a tribunales creados en los delegaciones militares establecidas en el exterior. En tiempos de guerra se establecen tribunales territoriales de las fuerzas armadas para juzgar los delitos militares(27).

En España existe el fuero militar para juzgar las conductas constitutivas de delitos militares. Estos se refieren a conductas exclusivamente castrenses, propias de los actos de servicio en relación con las funciones que les corresponde. En caso de duda o conflicto, por elaboración doctrinal y jurisprudencial se ha establecido el principio del bien jurí­dico lesionado de más importancia. La jurisdicción militar se aplica a los delitos militares que afectan esencialmente fines o intereses estrictamente militares(28).

El mismo principio, en cierta manera, se recoge en el caso de Argentina, donde la aplicación del derecho penal militar, que también tiene carácter excepcional, limitado y restrictivo, requiere no sólo que el sujeto activo de las infracciones sea un militar, sino también una naturaleza especial de los bienes jurí­dicos o intereses jurí­dicos tutelados(29). Cuando están en juego bienes de interés general, éstos prevalecerán ante bienes estrictamente militares. En 1986 se introdujo una reforma muy importante en la normativa interna, instituyendo un recurso por retardo de justicia o de no celebración de los juicios por parte de los Tribunales Militares, y otorgándole a la Cámara Federal de Apelaciones, ya no la función de tribunal de alzada, sino la capacidad para intervenir originariamente en la prosecución e investigación de esas causas(30).

En el caso de Guatemala, se produjo igualmente una reforma importante, cuyo resultado fue la restricción del fuero militar. En 1996, se sienta jurisprudencia sobre la materia, con los argumentos de falta de independencia e imparcialidad, el principio de igualdad y la interpretación restrictiva del fuero militar, y se decide enviar el caso bajo examen a la jurisdicción ordinaria. Consecuentemente, se reforma el artí­culo 2 del Código Penal Militar(31). Esta nueva disposición reserva a los tribunales militares la competencia sobre “delitos o faltas esencialmente militares”, dejando los “delitos o faltas comunes o conexos cometidos por militares” a la jurisdicción de los tribunales ordinarios. A partir de ese momento, los casos referidos a graves violaciones a los derechos humanos examinados judicialmente, han sido competencia exclusiva de los tribunales ordinarios.

Todos estos paí­ses tienen, por lo tanto, tradicionalmente, o por incorporación o interpretación jurisprudencial más reciente, un fuero militar restrictivo y la limitación de la figura de la obediencia debida como eximente de responsabilidad. Cabe citar al respecto, en estos últimos años, la declaración del General Martí­n Balsa, Comandante General de las Fuerzas Armadas de Argentina, quien ha dicho que no hay obediencia debida a una orden inmoral, y que nadie puede ordenar la ejecución de un delito, por lo cual no solo el subalterno tiene el derecho de desobedecerla, sino también el deber.

Valga recordar que esta noción no es ajena en la tradición de los tribunales internacionales, pues el Tribunal de Nuremberg señaló la imposibilidad de excluir de responsabilidad al autor de la comisión de un delito por haber actuado obedeciendo una orden de su gobierno o de su superior. Igualmente, en el juicio a los jefes militares japoneses, en 1945, se indicó que el haber recibido una orden para cometer un acto ilí­cito, lejos de considerarse una justificación, convierte al que la emitió en cómplice del mismo.(32)

En la actualidad, la evolución normativa y jurisprudencial internacional en materia de derechos humanos y derecho internacional humanitario ha ido restringiendo, como vimos, la aplicación del fuero militar, e imponiendo la exigencia de una armonización del derecho interno con el derecho internacional en la materia.

Por ejemplo, en un caso reciente, donde se investiga a responsables de crí­menes contra la humanidad en Argentina, el tribunal interviniente manifestó que la ratificación de la Convención interamericana sobre desaparición forzada de personas introdujo “aspectos relevantes que incidirán en la interpretación de las normas aplicables al caso”, alterando así­ “la atribución legal de competencia de la presente investigación,… modificando profundamente la exégesis más reciente…del Código de Justicia Militar”(33). Esto muestra la evolución importante que representan, a nivel nacional, las normas y jurisprudencia internacionales en materia de derechos fundamentales.

IV. Recomendaciones internacionales en materia de fuero militar y reforma del Código Penal Militar colombiano:

La Oficina en Colombia de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos está encargada de velar porque las normas internas se armonicen con las normas internacionales, mediante el asesoramiento pertinente en esta materia, así­ como de hacer un seguimiento de las recomendaciones internacionales realizadas a Colombia en materia de derechos humanos y derecho internacional humanitario.

En este sentido, cabe recordar que la Alta Comisionada, y otros órganos internacionales, tanto de la ONU como de la OEA, han manifestado su preocupación sobre el funcionamiento de la justicia militar en Colombia y recomendado, reiteradamente, una revisión y reforma del código penal militar para adecuar sus disposiciones a los tratados y normas internacionales. Estas recomendaciones se relacionan con los elementos o mecanismos para hacer efectivos la normativa fundamental en el tema de la justicia.

Los principales requerimientos en relación con la necesidad de la citada reforma de la Justicia Penal Militar pueden resumirse en las siguientes recomendaciones internacionales:

• La exclusión explí­cita de las graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al derecho internacional humanitario, las cuales deben ser de competencia exclusiva de la justicia ordinaria (por ejemplo, tortura, desaparición forzada, ejecución sumaria, extrajudicial o arbitraria y genocidio, entre otros), de conformidad con los principios internacionales y con la sentencia C-358 de 1997 de la Corte Constitucional. Esta última estableció la interpretación restrictiva del fuero militar y definió la “relación con el servicio” como un ví­nculo próximo y directo entre el hecho delictivo y la actividad relacionada, agregando, además, que tal ví­nculo se rompe por la gravedad inusitada del delito, como ocurre en los casos de delitos de lesa humanidad.

• La exclusión de la obediencia debida como eximente de responsabilidad para justificar violaciones a los derechos humanos o al derecho humanitario

• El reconocimiento de las garantí­as de independencia, imparcialidad y competencia de la justicia, teniendo particularmente en cuenta los Principios básicos de las Naciones Unidas relativos a la independencia de la judicatura.

Esto implica, según los Relatores Especiales sobre tortura, sobre ejecuciones sumarias y sobre independencia de jueces y abogados, elementos tales como:

• una clara distinción entre quienes llevan a cabo actividades operativas y los miembros del poder judicial militar, quienes no deben ser parte de la lí­nea de mando normal

• la reconstitución de los tribunales militares mediante un equipo de jueces que tengan formación jurí­dica

• la verificación de que los encargados de la investigación y procesamiento de los distintos casos sean también totalmente independientes de la jerarquí­a militar normal y reúnan las condiciones profesionales necesarias, de no ser funcionarios de una dependencia especializada de la Fiscalí­a.

V. El nuevo Código Penal Militar en Colombia y su reglamentación

El texto recientemente aprobado, pendiente de su entrada en vigencia, refleja avances importantes en la perspectiva de una eficaz administración de la justicia. A continuación se reseñan los principales elementos analizados por la Oficina, examinando las disposiciones del nuevo Código Penal Militar a la luz de las normas y recomendaciones internacionales:

a) Relación con el servicio: la Corte Constitucional, debido a las controversias originadas en la disposición anterior del Código, se pronunció imponiendo una interpretación restrictiva del fuero militar. El artí­culo 2, aprobado actualmente, define los delitos relacionados con el servicio como aquellos “derivados del ejercicio de la función militar o policial que le es propia”; en caso de conflicto, el Consejo Superior de la Judicatura continúa con la responsabilidad de la interpretación y decisión al respecto. La compatibilidad de esta disposición con los principios y recomendaciones internacionales dependerá de la interpretación que efectivamente se haga de ella.

Aquí­ es pertinente recordar la importancia del principio de legalidad, que exige que las normas estén formuladas en términos claros y precisos, y que no dejen dudas en cuanto a la conducta, al procedimiento o a la competencia. Adicionalmente, el artí­culo 16, que recoge el principio del juez natural, dispone que sólo los jueces y tribunales de la jurisdicción militar serán competentes en los procesos penales por delitos contemplados en este código “u otros en relación con el servicio”. Deberí­a aclararse si con ello se producirí­a una extensión del fuero militar a delitos tipificados por el código penal ordinario, aplicando así­ una interpretación extensiva de los delitos relacionados con el servicio.

b) Delitos excluidos del fuero militar: el texto aprobado, en su artí­culo 3, excluye explí­citamente los delitos de tortura, genocidio y desaparición forzada, “entendidos en los términos definidos en convenios y tratados internacionales ratificados por Colombia”. Aún fuera de estos casos, por interpretación de la propia Corte Constitucional Colombiana y siguiendo las recomendaciones internacionales, el resto de las violaciones graves a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario no deberí­an quedar sometidas al examen, en cada caso concreto, de su vinculación con el servicio, pues, según la Corte, su “inusitada gravedad” rompe dicho ví­nculo.

c) Obediencia debida: dentro de las causales de ausencia de responsabilidad figura, en el artí­culo 34, el obrar “en cumplimiento de una orden legí­tima de autoridad competente emitida con las formalidades legales”. No se plantea expresamente la exclusión de la obediencia debida como justificación de violaciones a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario, de conformidad con las recomendaciones y disposiciones de tratados internacionales, pero su interpretación debiera reflejar este principio.

d) Independencia y autonomí­a judicial: el artí­culo 214 aprobado ha incorporado una cláusula que determina que “los miembros de la Fuerza Pública en ningún caso podrán ejercer coetáneamente las funciones de comando con las de investigación, acusación y juzgamiento”. Esta disposición representa un aporte muy positivo en la exigencia de imparcialidad. Sin embargo, merece señalarse que en el artí­culo 235 se determina que el Tribunal Superior Militar estará presidido por el Comandante General de las Fuerzas Militares, lo cual pondrí­a en cuestionamiento el principio general.

Lo mismo sucede con los tribunales de primera instancia que parecen depender de los mandos militares. Estas disposiciones deben ser armonizadas con el principio general al momento de redactar la ley estatutaria de la administración de la justicia penal militar.

e) Cuestiones procesales:

• Otro elemento positivo está representado por la creación de la figura de los fiscales penales militares, quienes ejercen la función de calificación y acusación en el proceso penal militar. Debe destacarse, no obstante, que éstos no pertenecen a la Fiscalí­a General de la Nación, sino al Poder Ejecutivo dentro de la estructura judicial militar.

Una innovación importante la constituye la introducción de la parte civil en estos procesos (artí­culo 305), mediante la participación de la ví­ctima del delito y por intermedio de abogado, desde el momento de la apertura de la acusación y antes de la audiencia pública de juzgamiento. El artí­culo 310 aprobado impone algunas limitaciones en relación con los documentos clasificados o reservados de la Fuerza Pública que se requieran en un proceso penal militar, los cuales deberán llevarse por separado y quedan excluidos del conocimiento de la parte civil.

• Según el artí­culo 234, en relación con la competencia de la Corte Suprema de Justicia, se establece que en única instancia, y previa acusación del Fiscal General, ésta conocerá de los procesos penales contra Generales, Almirantes, etc. Es pertinente recordar aquí­ el principio internacional del debido proceso en relación con la doble instancia. Si bien la Constitución Polí­tica de Colombia, en su artí­culo 31, permite la existencia de excepciones al principio según el cual toda sentencia puede ser apelada, tal norma debe armonizarse con lo dispuesto en el artí­culo 93. Este último establece que “los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia”. Por lo tanto, el propio artí­culo 31 deberí­a interpretarse en favor de la garantí­a de la doble instancia, pues en este punto los tratados son afirmativos.

Consideraciones finales:

Para terminar, es relevante señalar que las importantes modificaciones al Código Penal Militar significarán un avance efectivo, en la medida en que las normas se interpreten de manera adecuada y en conformidad con las normas y principios internacionales en materia de administración de justicia, siguiendo los lineamientos de interpretación del citado artí­culo 93 constitucional. La ley estatutaria, que deberá dictarse antes de su entrada en vigencia, tendrá que tener muy presente estas premisas para poder hacer efectivos los postulados planteados por las normas y jurisprudencia internacionales.

La Oficina, por su parte, coopera con las autoridades e instituciones nacionales militares, judiciales y otras, a fin de contribuir, en el marco de su mandato, a la aplicación efectiva de los principios del debido proceso, del derecho a una defensa adecuada y del derecho a un recurso idóneo, que permitan afianzar el respeto de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario en Colombia.

Notas:

1. Comentarios sobre el nuevo Código Penal Militar, en Revista Nova et Vetera, Instituto de Derechos Humanos de la Escuela Superior de Administración Pública, Santa Fe de Bogotá, agosto-septiembre, No. 36, 1999.

2. Comentarios…., op. cit.

3. Corte IDH, caso Castillo Petruzzi y otros, sentencia de 30 de mayo de 1999, párrafo 125 c)

4. Corte IDH, idem nota 3, párrafo 128

5. Ver p. ej. el artí­culo 1.1 de la Convención Ameri-cana sobre Derechos Humanos y el artí­culo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polí­ticos.

6. Adoptado en 1966 y en vigor desde 1976; ratificado por Colombia el 29 de octubre de 1969

7. El artí­culo 4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polí­ticos, como el artí­culo 27 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, establecen la posibilidad de suspender temporal y excepcionalmente algunas de las disposiciones de estos tratados ante una situación o amenaza excepcional como estado de guerra u otros estados de excepción. Sin embargo, en sus respectivos incisos 2 plantean la imposibilidad de suspender algunas de las disposiciones que se refieren a derechos fundamentales cuya suspensión tendrí­a consecuencias irreparables, como el derecho a la vida, a la integridad personal, etc.

8. Adoptada el 22 de noviembre de 1969 y en vigor el 18 de julio de 1978; ratificada por Colombia el 31 de julio de 1973

9. Ver nota 7. La Corte Interamericana de Derechos Humanos se pronunció en dos opiniones consultivas (OC-8/89 y OC-9/89) en relación con la posibilidad de suspender la vigencia de ciertos recursos judiciales como el habeas corpus e interpretó la prohibición del artí­culo 27.2 de suspender las “garantí­as judiciales indispensables” para la protección de derechos humanos. Afirmó que estas garantí­as no susceptibles de suspensión se refieren a recursos eficaces como el habeas corpus, el amparo (equivalente a la tutela en Colombia) y todo recurso idóneo para la protección de derechos fundamentales, debiendo ejercitarse dentro del marco del debido proceso legal.

10. Adoptados por el Séptimo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente de 1985 y confirmados por la Asamblea General en sus resoluciones 40/32 de 29 de noviembre de 1985 y 40/146 de 13 de diciembre de 1985

11. Adoptados por el Séptimo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente de 1985 y confirmados por la Asamblea General en sus resoluciones 40/32 de 29 de noviembre de 1985 y 40/146 de 13 de diciembre de 1985

12. Aprobada por la Asamblea General el 18.12.92.

13. Adoptada el 9 de junio de 1994, en vigor desde el 29 de marzo de 1996 y firmada por Colombia el 5 de agosto de 1994

14. Aprobados por la Subcomisión de NU de Prevención de las discriminaciones y protección a las minorí­as, en 1997 -actualmente, Subcomisión para la promoción y protección de los derechos humanos- y en examen ante la Comisión de Derechos Humanos. Proyecto presentado por el Relator especial Louis Joinet en el documento E/CN.4/Sub.2/1997/20/Rev.1

15. Adoptado por la Conferencia Diplomática de Plenipotenciarios de Naciones Unidas el 17 de julio de 1998, en Roma. Firmado el 9.12.98 por Colombia

16. Comité de Derechos Humanos, observación general 13, que interpreta el artí­culo 14 (debido proceso) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polí­ticos. Doc. HRI/GEN/1/Rev.2, página 17.

17. Comité de Derechos Humanos, Observaciones finales al 4to Informe periódico de Colombia. Doc. CCPR/C/79/Add.76, párrafo 18

18. Corte IDH, Caso Velázquez Rodrí­guez, sentencia del 29 de julio de 1988, párrafo 125 d)

19. Corte IDH, Idem nota anterior, párrafo 125 e)

20. Corte IDH, Idem, párrafo 130

21. Idem párrafo 131

22. Corte IDH, Caso Velázquez Rodrí­guez, sentencia del 29 de julio de 1988, párrafos 169-70

23. Ver por ejemplo el artí­culo 1 de la Convención Interamericana sobre desaparición forzada de personas, en relación con los responsables de hechos constitutivos de la desaparición forzada.

24. Cf. Corte IDH, caso Castillo Petruzzi y otros ya citado, párrafo 125 a)

25. Corte IDH, caso Castillo Petruzzi y otros, pár.121

26. Documento ONU E/CN.4/1999/63, Informe del Grupo de Trabajo sobre la Detención Arbitraria, de 18 de diciembre de 1998

27. Cf. Código Penal Militar, en particular, los artí­culos 1, 3, 24 y 59.

28. Cf. Código Penal Militar, en particular, artí­culos 12, 15 y 21, y Constitución Española, artí­culo 115.

29. Cf. Código de Justicia Militar, en particular los artí­culos 108 y 109.

30. Reforma del artí­culo 445 bis, del Código de Justicia Militar, ley 23049.

31. Ver Fallo de la Corte Suprema de Justicia, 15 de mayo de 1996, sobre expediente de duda de competencia Nº 21-96 y Decreto Nº 41-96 sobre la reforma referida.

32. Ver el caso del Comando Supremo de 1948, juicio a los miembros del Comando Supremo alemán durante la 2da guerra mundial y el caso Atolón de Jaluit en 1945, respectivamente.

33. Fallo de la Cámara Federal, en el caso Videla, J.R., s. Excepciones, Expediente 30311, Buenos Aires, 9 de septiembre de 1999.