{"id":133,"date":"2005-03-17T14:25:40","date_gmt":"2005-03-17T13:25:40","guid":{"rendered":"https:\/\/www.menschenrechte.org\/es\/?p=133"},"modified":"2019-02-20T14:26:54","modified_gmt":"2019-02-20T13:26:54","slug":"ein-bisschen-folter-alemania-debate-sobre-la-tortura","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.menschenrechte.org\/es\/2005\/03\/17\/ein-bisschen-folter-alemania-debate-sobre-la-tortura\/","title":{"rendered":"“EIN BISSCHEN FOLTER”: ALEMANIA DEBATE SOBRE LA TORTURA"},"content":{"rendered":"

por Manuel Eduardo G\u00f3ngora Mera<\/strong> (1)<\/p>\n

El numeral 1 del aparte 1 del art\u00ed\u00adculo 1 de la Ley Fundamental de Alemania es categ\u00f3rico: “la dignidad humana es inviolable” (2) . La ubicaci\u00f3n de este principio al inicio de la Constituci\u00f3n no es fortuita; por el contrario, formula una tajante ruptura con el r\u00e9gimen nacionalsocialista al elevar el respeto y protecci\u00f3n de la dignidad de toda persona, sin distinci\u00f3n de ninguna clase, a la punta de las obligaciones del Estado, como faro inspirador de su actuaci\u00f3n. Tal mandato es arm\u00f3nico con el art\u00ed\u00adculo 104 de la Ley Fundamental, que prescribe que las personas detenidas no pueden ser maltratadas de ning\u00fan modo.<\/p>\n

A pesar de la contundencia con la que la Ley Fundamental defiende la intangibilidad de la dignidad humana, en los \u00faltimos a\u00f1os diversos sectores de la academia, la pol\u00ed\u00adtica y la opini\u00f3n p\u00fablica alemanes han defendido la necesidad de aplicar en algunos casos la tortura, lo que ha reabierto un debate que parec\u00ed\u00ada superado tras los desastres del nazismo. Aunque en la discusi\u00f3n se han expuesto argumentos hist\u00f3ricos, sociol\u00f3gicos, psicol\u00f3gicos y l\u00f3gicos, este escrito se propone presentar la evoluci\u00f3n de la discusi\u00f3n te\u00f3rica jur\u00ed\u00addica a partir de los casos que la han generado. Inicialmente se expondr\u00e1n los principales argumentos esgrimidos a favor de la aplicaci\u00f3n de la tortura, y posteriormente se analizar\u00e1n las respuestas que se han efectuado a estas posturas. En la parte final de este texto, se busca destacar el valioso aporte que ofrece la dogm\u00e1tica jur\u00ed\u00addica para la comprensi\u00f3n y resoluci\u00f3n del debate te\u00f3rico.<\/p>\n

1. Evoluci\u00f3n del debate<\/h3>\n

1.1. La reapertura del debate sobre la tortura en la Academia<\/h4>\n

A\u00fan sin las im\u00e1genes de las Torres Gemelas franqueadas por aviones comerciales, ya desde los comienzos de la d\u00e9cada de los noventa la academia alemana se preguntaba c\u00f3mo deb\u00ed\u00ada responder un Estado de Derecho ante las amenazas terroristas, y si frente a tales situaciones-l\u00ed\u00admite era v\u00e1lido emplear la tortura como mecanismo para la obtenci\u00f3n de la verdad. La Universidad de Heidelberg fue el escenario en el que se reabri\u00f3 el debate. El reconocido profesor NIKLAS LUHMANN formul\u00f3 en 1992 la siguiente pregunta: \u00bfperviven a\u00fan en nuestra sociedad normas irrenunciables? El soci\u00f3logo escogi\u00f3 como ejemplo la garant\u00ed\u00ada de la dignidad humana en la Constituci\u00f3n ante la amenaza de una bomba de tiempo. En opini\u00f3n de LUHMANN, si el terrorista es capturado antes de que la bomba explote, es admisible levantar la “norma irrenunciable” de la dignidad humana en este evento, para obtener la confesi\u00f3n sobre la ubicaci\u00f3n de la bomba y la manera de desactivarla. LUHMANN sugiri\u00f3 entonces la aplicaci\u00f3n de tortura con la vigilancia de jueces internacionales, observaci\u00f3n televisada de la escena en Ginebra o Luxemburgo, y direcci\u00f3n a distancia mediante el uso de aparatos de telecomunicaci\u00f3n. Para LUHMANN, esta no es una soluci\u00f3n “satisfactoria”, pero “ser\u00ed\u00ada peor no hacer nada y ofrendar inocentes al fanatismo de los terroristas” (3).<\/p>\n

Dos a\u00f1os despu\u00e9s, el profesor WINFRIED BRUGGER present\u00f3 a sus alumnos de la c\u00e1tedra de Derecho P\u00fablico de la Universidad de Heidelberg como examen final un caso titulado “Dignidad contra Dignidad: \u00bfpuede torturar el Estado?”, que se trataba de una situaci\u00f3n-l\u00ed\u00admite semejante a la propuesta por LUHMANN, s\u00f3lo que ampliada en sus detalles. En el ejemplo de BRUGGER, el terrorista es capturado una hora despu\u00e9s de haber puesto en conocimiento a las autoridades acerca de la existencia de la bomba, y s\u00f3lo quedan 4 horas para que la polic\u00ed\u00ada la desactive. BRUGGER relata la discusi\u00f3n de los polic\u00ed\u00adas acerca del procedimiento a seguir. Algunos consideran que se justificar\u00ed\u00ada aplicar medidas de fuerza contra el terrorista durante el interrogatorio porque ser\u00ed\u00ada una especie de “leg\u00ed\u00adtima defensa a favor de terceros”; otros agregan que si ante eventos en que sus vidas o las de ciudadanos inocentes corren peligro est\u00e1n facultados para disparar su arma de dotaci\u00f3n, en este caso podr\u00ed\u00adan emplear medidas de fuerza teniendo en cuenta que est\u00e1 en riesgo la vida de cientos de miles; de otro lado, hay quienes recuerdan la prohibici\u00f3n absoluta de la tortura. El examen consist\u00ed\u00ada en explicar si los polic\u00ed\u00adas estaban autorizados para usar la fuerza contra el terrorista para obtener el c\u00f3digo de desactivaci\u00f3n. El 67% de los estudiantes contestaron afirmativamente.<\/p>\n

En abril de 1995, BRUGGER hizo p\u00fablicas sus posturas a favor de la aplicaci\u00f3n de la tortura en casos como el descrito, durante un discurso pronunciado en la celebraci\u00f3n de los cumplea\u00f1os de uno de sus colegas. Este fue publicado en 1996 en la revista “Der Staat”, sin generar mayor pol\u00e9mica (4). En 1999 BRUGGER efectu\u00f3 varias conferencias en facultades de Derecho en Estados Unidos, donde sus tesis obtuvieron mayor eco.<\/p>\n

En junio de 2001, BRUGGER fue invitado por estudiantes de la Universidad Humboldt de Berl\u00ed\u00adn a participar en un debate frente a BERNHARD SCHLINK, profesor de Derecho P\u00fablico y Filosof\u00ed\u00ada del Derecho de la universidad en comento. BRUGGER expuso el escenario de la bomba de tiempo y sostuvo que el derecho positivo puede ser interpretado de manera tal que en este caso la polic\u00ed\u00ada puede aplicar la tortura. SCHLINK respondi\u00f3, entre otros, con el argumento de la improbabilidad del caso:<\/p>\n

“Se\u00f1or Brugger, en primer lugar, no creo en su ejemplo (…) La realidad es m\u00e1s racional que su fantas\u00ed\u00ada. Pero bueno, a\u00fan si es totalmente irracional e inveros\u00ed\u00admil, usted querr\u00e1 saber que pienso yo al respecto, \u00bfcierto? \u00bfQueremos realmente embarcarnos en todos los ejemplos irracionales e inveros\u00ed\u00admiles? (…) Ejemplos irreales nos dirigen a discusiones sobre irreales. (…) Para la salvaci\u00f3n de todo un Estado hay que torturar un poco… y si se tratara de salvar a toda humanidad, \u00bfqu\u00e9 principio de derecho debemos entonces respetar?<\/p>\n

\u00bfPor qu\u00e9 no en lugar de ejemplos irreales alguno real? (…) [A continuaci\u00f3n SCHLINK re refiere al “caso Hinze”, un secuestro ocurrido en Irlanda]. Alguien es secuestrado, es enterrado en un hoyo, los familiares son amenazados y la polic\u00ed\u00ada captura a los responsables. Los responsables no revelan el lugar. \u00bfPueden -o deben- torturarlo? S\u00ed\u00ad, dice el se\u00f1or Brugger, y los familiares tienen incluso el derecho a que sea torturado” (5).<\/p>\n

1.2. El caso Daschner: “Dignidad contra Dignidad”<\/h4>\n

Los casos “ficticios” de situaciones-l\u00ed\u00admite no resultaron tan inveros\u00ed\u00admiles. Tres meses despu\u00e9s del debate BRUGGER-SCHLINK, ocurri\u00f3 la tragedia del 11 de septiembre. El tema pas\u00f3 de las aulas universitarias a la cabeza del orden del d\u00ed\u00ada, tomando fuerza especialmente en el marco del debate acerca de la forma en que deb\u00ed\u00ada responder el Estado ante una amenaza terrorista. Pero a diferencia del debate en Estados Unidos, donde la defensa de la aplicaci\u00f3n de la tortura contra los terroristas se basa esencialmente en un an\u00e1lisis de costo\/beneficio (lo que supone que la tortura es el “menor entre dos males”), en Alemania la defensa de la tortura en circunstancias excepcionales se aviv\u00f3 a partir de un caso en el que la tortura pareci\u00f3 adoptar una imagen positiva ante la opini\u00f3n p\u00fablica, como instrumento para salvar la vida de un ni\u00f1o.<\/p>\n

En febrero de 2003 se descubri\u00f3 que el director adjunto de la polic\u00ed\u00ada de Francfort del Meno, Wolfgang Daschner, hab\u00ed\u00ada amenazado con aplicar violencia f\u00ed\u00adsica durante un interrogatorio (efectuado el 1 de octubre de 2002) a un detenido si no brindaba informaci\u00f3n sobre el paradero de un ni\u00f1o de 11 a\u00f1os que hab\u00ed\u00ada sido secuestrado el 27 de septiembre de 2002. Aparentemente la amenaza hab\u00ed\u00ada sido previamente examinada por los mandos de la polic\u00ed\u00ada, y se hab\u00ed\u00adan desestimado las objeciones al uso de la fuerza contra el sospechoso, en el entendido de que estaba de por medio la vida del menor. El sospechoso, ante la amenaza, indic\u00f3 el lugar donde hab\u00ed\u00ada escondido al ni\u00f1o, pero desde antes del interrogatorio ya hab\u00ed\u00ada fallecido, asfixiado por la cinta aislante con la que lo hab\u00ed\u00ada tapado. Daschner defendi\u00f3 su acci\u00f3n ante los medios, como el “\u00faltimo recurso” para salvar la vida del ni\u00f1o, y solicit\u00f3 que se permitiera el uso de la fuerza durante los interrogatorios policiales en estas situaciones. La Jefatura Policial de Francfort, el Ministerio del Interior del Estado de Hessen, el Presidente de la Asociaci\u00f3n de Jueces de Alemania, la Uni\u00f3n de Funcionarios penales de Alemania, e incluso una ONG de derechos humanos, la “Internationale Gesellschaft f\u00fcr die Menschenrechte” apoyaron a Daschner, b\u00e1sicamente argumentando que en ciertas situaciones excepcionales se justifica que la polic\u00ed\u00ada emplee la fuerza, y que sancionar a Daschner por su conducta podr\u00ed\u00ada tener consecuencias en casos semejantes en los que las v\u00ed\u00adctimas de secuestro morir\u00ed\u00adan por el temor de los investigadores de quebrantar la ley.<\/p>\n

La opini\u00f3n p\u00fablica se dividi\u00f3. Seg\u00fan las encuestas, el 60% de los alemanes estaban de acuerdo con Daschner. Algunos asum\u00ed\u00adan que la acci\u00f3n de Daschner no s\u00f3lo estaba justificada sino que incluso era su obligaci\u00f3n si se quer\u00ed\u00ada salvar la vida del ni\u00f1o. Muchos consideraban que la amenaza no se hab\u00ed\u00ada materializado, por lo que Daschner no deb\u00ed\u00ada ser juzgado por tortura. Otros argumentaban que si deb\u00ed\u00ada ser juzgado, la pena deber\u00ed\u00ada ser m\u00ed\u00adnima, teniendo en cuenta las circunstancias atenuantes del caso. Hubo quienes opinaron que Daschner deb\u00ed\u00ada ser castigado duramente por violar la ley, pero alabado socialmente por intentar salvar la vida del ni\u00f1o. Tambi\u00e9n se generaron reacciones m\u00e1s apasionadas. Pero el punto crucial que la mayor\u00ed\u00ada de los defensores de Daschner arg\u00fc\u00ed\u00adan se resume en una frase: no es coherente (o moralmente aceptable) defender la dignidad humana del sospechoso si est\u00e1 de por medio la vida de la v\u00ed\u00adctima.<\/p>\n

Por otro lado, las cr\u00ed\u00adticas a los defensores de la relativizaci\u00f3n de la prohibici\u00f3n de la tortura no se hicieron esperar. Desde diversos sectores de la pol\u00ed\u00adtica y la academia se conden\u00f3 como un retroceso en la cultura de derechos humanos del pa\u00ed\u00ads. La Corte Europea de Derechos Humanos tom\u00f3 nota del caso e hizo seguimiento al mismo. Se critic\u00f3 particularmente el apoyo de funcionarios estatales y organizaciones relacionadas con el sistema judicial por su desconocimiento de los mandatos constitucionales que regulan la materia, y se resalt\u00f3 que una discusi\u00f3n de este tipo no pod\u00ed\u00ada permitir que se abriera espacio para la diferenciaci\u00f3n entre “bienes jur\u00ed\u00addicos superiores” e “inferiores”, que es lo que en el fondo promulgaban los defensores de Daschner. Finalmente, recordaron que la Rep\u00fablica Federal Alemana es Parte de diversos instrumentos internacionales de derechos humanos que proh\u00ed\u00adben la tortura, entre ellos la Convenci\u00f3n Europea de los Derechos Humanos, la Convenci\u00f3n Europea para la Eliminaci\u00f3n de la Tortura y el Trato Inhumano o Degradante, y la Convenci\u00f3n Internacional contra la Tortura y otros Tratos Crueles, Inhumanos o Degradantes.<\/p>\n

Daschner fue finalmente condenado por el Tribunal del Distrito de Francfort a una pena monetaria de 10.800 euros, lo que no dej\u00f3 satisfechos a los defensores de derechos humanos por dos razones: 1) por estar muy por debajo de la pena estimada (entre 6 meses y 5 a\u00f1os de prisi\u00f3n), 2) por no emplear la palabra “tortura” en el fallo. A pesar de esta condena, en abril de 2005 Daschner fue ascendido por el Ministro del interior del Estado de Hessen, sin que con ello se desatase un nuevo debate p\u00fablico. En cuanto al secuestrador, el Tribunal de Distrito de Francfort del Meno lo conden\u00f3 a cadena perpetua, desestimando la prueba de confesi\u00f3n obtenida con amenazas de tortura.<\/p>\n

1.3. El Caso Wolffsohn: la legitimidad de la tortura contra los terroristas<\/h4>\n

Si el caso Daschner hab\u00ed\u00ada inclinado la balanza de la opini\u00f3n p\u00fablica hacia la relativizaci\u00f3n de la prohibici\u00f3n de la tortura, el caso Wolffsohn modificar\u00ed\u00ada progresivamente esta tendencia hacia la direcci\u00f3n opuesta. El 5 de mayo de 2004, un profesor de la Universidad del Ej\u00e9rcito en Munich, el historiador Michael Wolffsohn, concedi\u00f3 una entrevista televisiva en la que afirm\u00f3 que la tortura contra los terroristas era leg\u00ed\u00adtima, dado que el terrorismo “atenta contra los fundamentos normativos y los valores fundantes de la civilizaci\u00f3n”, y sostuvo que “fracasaremos si intentamos contener a los terroristas con ‘m\u00e9todos de caballero'”. Interrogado por los casos de tortura en Irak, el profesor Wolffsohn explic\u00f3 que, trat\u00e1ndose de un ej\u00e9rcito, tales excesos no deben sorprender, en tanto que los soldados no son “pensadores ni poetas”. Estas opiniones, lanzadas a\u00fan con las im\u00e1genes frescas de las torturas en Abu Ghraib y Guant\u00e1namo, generaron rechazo inmediato. Pol\u00ed\u00adticos de diversas facciones, juristas y defensores de derechos humanos exigieron el despido del profesor, destacando el hecho de que alguien que desconoce abiertamente principios constitucionales tan caros al Estado de Derecho no es el indicado para impartir c\u00e1tedra a quienes ser\u00e1n los futuros soldados que tendr\u00e1n la tarea de defenderlos.<\/p>\n

El 13 de mayo, ante la avalancha de cr\u00ed\u00adticas, el profesor se retract\u00f3, afirmando que la tortura es “ilegal, ilegal, ilegal, y as\u00ed\u00ad debe permanecer”. Aclar\u00f3 que sus opiniones deb\u00ed\u00adan leerse en el contexto de las condiciones pol\u00ed\u00adticas mundiales. Esto sin embargo no fue suficiente para que las cr\u00ed\u00adticas y peticiones de despido se detuvieran. El Presidente de la Conferencia de Rectores de Universidades advirti\u00f3 que el principio de libertad de c\u00e1tedra no puede ser empleado como cobertor para exteriorizar posturas claramente contrarias al derecho y la moral. La presi\u00f3n oblig\u00f3 al ministro de Defensa, Peter Struck, a adelantar una investigaci\u00f3n contra el profesor, la cual termin\u00f3 desestimando que sus opiniones fueran parte de su c\u00e1tedra.<\/p>\n

2. Argumentos propuestos en la doctrina<\/h3>\n

Es interesante destacar que las opiniones expresadas por Wolffsohn no se distancian mucho de algunas teor\u00ed\u00adas penales propuestas desde los a\u00f1os ochenta por prestigiosos intelectuales, y que no causaron tanto revuelo en su momento, pero cuyas consecuencias pr\u00e1cticas se pusieron en evidencia durante el debate. En este aparte se brindar\u00e1 una exposici\u00f3n resumida de estas teor\u00ed\u00adas y las respuestas ofrecidas.<\/p>\n

2.1. Posturas a favor de la relativizaci\u00f3n de la prohibici\u00f3n de la tortura<\/h4>\n

2.1.1. El derecho penal del enemigo<\/h4>\n

La m\u00e1s elaborada teor\u00ed\u00ada penal que puede citarse al respecto es el denominado “derecho penal del enemigo”, de G\u00dcNTHER JAKOBS, profesor de la Universidad de Bonn, cuya construcci\u00f3n estructural funcionalista es deudora de la teor\u00ed\u00ada de sistemas del ya mencionado LUHMANN y de la teor\u00ed\u00ada contractualista de HOBBES. JAKOBS parte de la necesidad de crear dos tipos de legislaci\u00f3n penal separados: uno que se aplique a los ciudadanos (B\u00fcrgerstrafrecht), y otro que se aplique a los “enemigos” (Feindstrafrecht), entendiendo por \u00e9stos \u00faltimos aquellos que por sus conductas, forma de vida o pertenencia a una organizaci\u00f3n delincuencial renuncian de manera definitiva al sistema jur\u00ed\u00addico, lo que implica a su vez una renuncia a los beneficios que se otorgan a las personas en el sistema. Por consiguiente, quien quiera ser tratado como persona, debe otorgar de su parte una garant\u00ed\u00ada de que se comportar\u00e1 como tal (6). El ejemplo por excelencia de un enemigo bajo esta teor\u00ed\u00ada ser\u00ed\u00ada el terrorista.<\/p>\n

El derecho penal del enemigo se sustenta en principios completamente distintos a los que fundamentan el derecho penal del ciudadano, entre ellos, el respeto de la dignidad humana: si el enemigo deja de ser persona, es posible desatender ciertas garant\u00ed\u00adas jur\u00ed\u00addicas procesales, como la prohibici\u00f3n de incomunicaci\u00f3n o de confesi\u00f3n mediante tortura. El argumento que sostiene la necesidad de su implantaci\u00f3n ser\u00ed\u00ada b\u00e1sicamente el mismo esgrimido por Wolffsohn: no puede combatirse el terrorismo con medidas penales ordinarias.<\/p>\n

El recurso del concepto de “enemigo” trae a la mente casi autom\u00e1ticamente la teor\u00ed\u00ada pol\u00ed\u00adtica totalitaria de CARL SCHMITT (7), para quien la pol\u00ed\u00adtica no se trata de una competencia contra el opositor (Gegner), sino una guerra cuyo objetivo consiste en eliminar al enemigo (Feind), definido como aquel que niega la forma de existencia de uno mismo. Su eliminaci\u00f3n se justifica como mecanismo de preservaci\u00f3n de la forma de vida apropiada. La materializaci\u00f3n de esta visi\u00f3n durante el r\u00e9gimen nazi condujo al holocausto. A pesar de la evidencia hist\u00f3rica acerca de los desastres que esta teor\u00ed\u00ada engendra, se observa en el “derecho penal del enemigo” un renacimiento y actualizaci\u00f3n del pensamiento de SCHMITT ante la crisis del Estado liberal de Derecho y los retos que ha impuesto el terrorismo internacional.<\/p>\n

2.1.2. La teor\u00ed\u00ada de Brugger: la tortura como deber del Estado<\/h4>\n

Seg\u00fan BRUGGER, el Estado est\u00e1 facultado para utilizar excepcionalmente la tortura, de hecho, es su obligaci\u00f3n hacerlo cuando las circunstancias lo impongan. La prohibici\u00f3n absoluta de la tortura es un legalismo formal que en algunos casos conduce a soluciones injustas, intolerables o absurdas, como por ejemplo, defender la dignidad del terrorista a costa de la vida de cientos de miles. Es necesario por consiguiente, establecer en la ley excepciones a la prohibici\u00f3n. Incluso si se atiende a otras normas jur\u00ed\u00addicas de id\u00e9ntico rango, se constata, en opini\u00f3n de BRUGGER, una “oposici\u00f3n de valores”, es decir, un error de valoraci\u00f3n del legislador. Por ejemplo, la polic\u00ed\u00ada est\u00e1 facultada para efectuar disparos de muerte, lo cual est\u00e1 regulado en el derecho de polic\u00ed\u00ada alem\u00e1n. No es comprensible entonces que el polic\u00ed\u00ada pueda disparar contra un ladr\u00f3n de bancos que amenaza la vida de las personas que retiene, pero que ese mismo polic\u00ed\u00ada no pueda amenazar con emplear la fuerza contra el terrorista que ha activado una bomba de tiempo qu\u00ed\u00admica. BRUGGER tambi\u00e9n cita como ejemplo de la “oposici\u00f3n de valores” el diferente tratamiento de la tortura seg\u00fan el agente. En un caso de secuestro, si los familiares de la v\u00ed\u00adctima logran capturar al responsable, en ejercicio de la leg\u00ed\u00adtima defensa a favor de un tercero (art\u00ed\u00adculo 32 del C\u00f3digo Penal Alem\u00e1n) pueden acudir a cualquier medida que sea “razonable”, esto es, equivalente al riesgo que la acci\u00f3n del secuestrador genere, lo que incluir\u00ed\u00ada la tortura, para evitar que tal riesgo se haga efectivo. Pero a partir del momento en que llegue un polic\u00ed\u00ada, \u00e9l no estar\u00ed\u00ada facultado para aplicarla. La protecci\u00f3n que ofrece el derecho se reduce del nivel “razonable” a la nada. Por esto, la prohibici\u00f3n absoluta de la tortura constituye, en palabras de BRUGGER, un “esc\u00e1ndalo \u00e9tico”.<\/p>\n

Para evitar la “oposici\u00f3n de valores”, BRUGGER propone entonces reducir las normas nacionales e internacionales que proh\u00ed\u00adben la tortura a trav\u00e9s de una interpretaci\u00f3n teleol\u00f3gica de las mismas, y para ello formula ocho criterios que caracterizan las situaciones en las que la tortura puede ser aplicada: hay un riesgo 1) claro, 2) directo y 3) elevado para 4) la vida y la integridad f\u00ed\u00adsica de una persona inocente; 5) este riesgo es causado por una persona identificable; 6) tal persona es la \u00fanica que puede evitar la materializaci\u00f3n del riesgo, en tanto se mueve por fuera de las fronteras del derecho; 7) por ello tambi\u00e9n es responsable; 9)el empleo de fuerza f\u00ed\u00adsica es el \u00fanico medio que puede ser exitoso para obtener informaci\u00f3n. Este an\u00e1lisis debe ser efectuado ex-ante por los polic\u00ed\u00adas, pues as\u00ed\u00ad funciona el derecho de polic\u00ed\u00ada. Esto significa, tomando por ejemplo el caso Daschner, que su conducta estar\u00ed\u00ada justificada en tanto la amenaza se produjo antes de tener conocimiento acerca de la muerte del ni\u00f1o.<\/p>\n

La consecuencia l\u00f3gica de esta argumentaci\u00f3n es que el Estado no s\u00f3lo est\u00e1 autorizado a torturar, sino que es su deber, como responsable de la salvaguardia de la vida de sus ciudadanos (art\u00ed\u00adculo 2.2 de la Ley Fundamental). La polic\u00ed\u00ada tendr\u00ed\u00ada entonces el “derecho de torturar a favor de terceros” (8). En \u00faltimas, esto podr\u00ed\u00ada constituir adem\u00e1s leg\u00ed\u00adtima defensa a favor de terceros, lo que har\u00ed\u00ada la tortura acorde con la Constituci\u00f3n y los instrumentos internacionales. BRUGGER cita el art\u00ed\u00adculo 2.2. de la Convenci\u00f3n Europea de Derechos Humanos, que consagra que la muerte de un individuo no se considerar\u00e1 vulneraci\u00f3n del derecho a la vida cuando sea absolutamente necesaria para proteger a una persona de la violencia de un tercero.<\/p>\n

2.2. Defensa de la prohibici\u00f3n absoluta de la tortura<\/h4>\n

Los argumentos m\u00e1s empleados para reafirmar la prohibici\u00f3n absoluta de la tortura se pueden resumir en dos: 1) el Estado, al aplicar torturas, viola la dignidad humana, lo cual ni siquiera contra los peores criminales puede desconocerse; 2) si se admitiera que en casos extremos se aplicara la tortura, quedar\u00ed\u00ada latente el riesgo de emplearla contra inocentes; de otro lado, tendr\u00ed\u00ada que regularse el proceso de torturas, lo que implica que el Estado entrenar\u00ed\u00ada a torturadores, todo lo cual es incompatible con los principios del Estado de Derecho.<\/p>\n

Respuestas m\u00e1s directas a las propuestas formuladas por JACKOBS y BRUGGER pueden tambi\u00e9n exponerse brevemente.<\/p>\n

2.2.1. Respuesta al derecho penal del enemigo<\/h4>\n

En “Krieg und Feindstrafrecht”, ALEJANDRO APONTE expone los efectos de la aplicaci\u00f3n de un sistema semejante a la propuesta de un “derecho penal del enemigo” en Colombia para combatir el narcotr\u00e1fico, y que fue expandi\u00e9ndose hacia otras conductas il\u00ed\u00adcitas. El Estatuto Antiestupefacientes y el Estatuto para la Defensa de la Justicia no se aplic\u00f3 contra los jefes de los carteles, pues se entregaron a la justicia y se acogieron a diversos beneficios penales, sino contra el ciudadano de a pie. La entonces denominada “justicia sin rostro” tuvo que ser desmontada por su incompatibilidad con la Constituci\u00f3n, en tanto desconoc\u00ed\u00ada garant\u00ed\u00adas y derechos fundamentales en el proceso penal. Los resultados de este estudio fueron comentados durante el 2004 e introducidos en el debate alem\u00e1n, como ejemplo de las graves consecuencias que conlleva la realizaci\u00f3n de la teor\u00ed\u00ada penal de JAKOBS y su uso como “instrumento de guerra”. La conclusi\u00f3n: no es posible proteger la democracia a trav\u00e9s de mecanismos incompatibles con los principios y derechos fundamentales, ni es viable la existencia de una justicia penal paralela que se aplique s\u00f3lo a los “enemigos”, con el fin de desconocer garant\u00ed\u00adas del proceso que son de la esencia misma del Estado de Derecho.<\/p>\n

2.2.2. Respuesta a Brugger: la tesis de Schlink<\/h4>\n

Para SCHLINK, la “soluci\u00f3n alternativa” de BRUGGER como mecanismo “correctivo” de los “errores” o “vac\u00ed\u00ados legales” significa ni m\u00e1s ni menos que la revisi\u00f3n de la l\u00f3gica del Estado de Derecho, los pilares de la Constituci\u00f3n y los principios en que se sostienen los instrumentos internacionales que combaten la tortura, entre los cuales basta mencionar la Declaraci\u00f3n Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol\u00ed\u00adticos, y la Convenci\u00f3n Internacional contra la Tortura. La tesis de tortura obligatoria de BRUGGER formula una pol\u00ed\u00adtica contra legem. De otro lado, queda siempre latente el riesgo de aplicarla contra inocentes.<\/p>\n

SCHLINK destaca que BRUGGER confunde los conceptos de “dignidad humana” y “vida”, as\u00ed\u00ad como los de “protecci\u00f3n de la dignidad humana” y “protecci\u00f3n de la vida”. No toda amenaza a la vida ni toda amenaza de muerte dolorosa constituye una amenaza a la dignidad humana. Hay una clara diferencia entre estos conceptos en el derecho constitucional alem\u00e1n: el derecho a la vida puede ser limitado mediante ley por el Estado, la dignidad humana por el contrario es inviolable.<\/p>\n

SCHLINK considera adem\u00e1s equivocado pretender dar respuesta mediante el Derecho a todas las preguntas que los casos extremos generan. Concluye que el caso propuesto por BRUGGER se ubica en las fronteras del Derecho. Hay conflictos entre el Derecho y la Moral, y entre el Derecho y los utilitaristas y economistas. Con estos conflictos debemos convivir, y no creer que existen “vac\u00ed\u00ados legales” ante la falta de una respuesta jur\u00ed\u00addica para cada atentado, porque el Derecho en s\u00ed\u00ad mismo es generalizaci\u00f3n: las situaciones-l\u00ed\u00admite no pueden fundar la dogm\u00e1tica para las situaciones normales. El Estado no puede y no debe torturar, quien viola esta norma contrar\u00ed\u00ada el Derecho, a\u00fan si lo hace con fines plausibles. La prohibici\u00f3n absoluta de la tortura es un tab\u00fa en la sociedad, que cumple una funci\u00f3n vital: no tener que mover los c\u00e1lculos jur\u00ed\u00addicos cada vez que una nueva situaci\u00f3n se presente. La sociedad sabe que cada situaci\u00f3n tiene un costo, pero no quiere tener que discutir sobre ese costo cada vez, ni mucho menos corresponde a los polic\u00ed\u00adas asumir la responsabilidad personal frente a eventos l\u00ed\u00admite.<\/p>\n

En cuanto a la tesis de la aplicaci\u00f3n de la leg\u00ed\u00adtima defensa a favor de terceros, SCHLINK opina que tal interpretaci\u00f3n es err\u00f3nea, en tanto que la polic\u00ed\u00ada no siempre puede tener certeza sobre la responsabilidad del sospechoso, y tiene la obligaci\u00f3n de respetar la presunci\u00f3n de inocencia. Tampoco puede saber la polic\u00ed\u00ada si en verdad el terrorista ha activado la bomba, es decir, desconoce el riesgo real, por lo que no podr\u00ed\u00ada medir la fuerza “razonable” que estar\u00ed\u00ada facultada a aplicar.<\/p>\n

3. Soluciones propuestas al dilema de la “tortura de rescate” desde el Derecho<\/h3>\n

Aunque existen diversas preguntas que surgen de toda una gama de disciplinas cient\u00ed\u00adficas, el debate jur\u00ed\u00addico sobre la tortura en Alemania realmente ha girado en torno al dilema que plantea la aplicaci\u00f3n de la tortura con el fin de salvar la vida de inocentes, lo que ha sido llamado en la doctrina como “tortura de rescate” (Rettungsfolter). La vida o dignidad humana de un inocente se ve vulnerada por un secuestrador o un terrorista; el Estado tiene la obligaci\u00f3n de proteger la vida y dignidad humana de toda persona, sin ninguna distinci\u00f3n (art\u00ed\u00adculo 1.1.2. de la Ley Fundamental). \u00bfQu\u00e9 debe hacer el Estado si para proteger la vida de una persona debe vulnerar la dignidad humana de otra? De un lado, si un Estado de Derecho tortura, deja de ser Estado de Derecho. De otro lado, si el Estado no hace nada, el inocente puede morir. En ambas situaciones la vida o la dignidad de una persona se ve afectada.<\/p>\n

ERIC HILGENDORF, profesor de la Universidad de W\u00fcrzburg, en su texto “Folter in Rechtsstaat” (9), presenta las tres soluciones jur\u00ed\u00addicas m\u00e1s invocadas durante el debate.<\/p>\n

3.1. La soluci\u00f3n de Ant\u00ed\u00adgona (10)<\/h4>\n

En opini\u00f3n de HILGENDORF, algunos de los defensores de la relativizaci\u00f3n de la prohibici\u00f3n de la tortura con base en el caso Daschner trataron de poner en evidencia, a trav\u00e9s de argumentos derivados de la moral, la injusticia de defender la dignidad humana del secuestrador a costa de la vida de la v\u00ed\u00adctima. Pero esta l\u00f3gica no debe conducir a la implantaci\u00f3n excepcional de la tortura. La prohibici\u00f3n absoluta debe mantenerse, pues en un Estado de Derecho ni siquiera frente a situaciones tan tr\u00e1gicas como un secuestro es jur\u00ed\u00addicamente aceptable la tortura. Por lo tanto, ante este conflicto entre Derecho y Moral, aquel que tenga a su cargo la investigaci\u00f3n tiene la soluci\u00f3n de este dilema, y s\u00f3lo sobre \u00e9l deben recaer las consecuencias de lo que su libre albedr\u00ed\u00ado lo lleve a cometer.<\/p>\n

3.2. El umbral de la tortura<\/h4>\n

HILGENDORF explica que una segunda soluci\u00f3n frente a casos extremos consiste en efectuar amenazas o aplicar medidas de fuerza que no puedan quedar incluidas dentro del concepto de tortura. Para ello, se requerir\u00ed\u00ada una clara definici\u00f3n de tortura, lo que se resuelve acudiendo al art\u00ed\u00adculo 1 de la Convenci\u00f3n de Naciones Unidas contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, que define tortura como:<\/p>\n

    \n
  1. todo acto por el cual se inflijan a una persona<\/li>\n
  2. intencionadamente<\/li>\n
  3. dolores o sufrimientos graves, f\u00ed\u00adsicos o mentales<\/li>\n
  4. con un fin espec\u00ed\u00adfico (obtener de la persona o un tercero informaci\u00f3n o una confesi\u00f3n, castigarla por un acto que cometi\u00f3, o se sospeche que cometi\u00f3, intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o cualquier raz\u00f3n basada en cualquier tipo de discriminaci\u00f3n)<\/li>\n
  5. cuando tales dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario p\u00fablico u otra persona en el ejercicio de funciones p\u00fablicas, a instigaci\u00f3n suya, o con su consentimiento o aquiescencia.<\/li>\n<\/ol>\n

    En consecuencia, ser\u00ed\u00ada te\u00f3ricamente legal aplicar medidas de fuerza o efectuar amenazas por debajo del umbral de lo que se califica en la Convenci\u00f3n como “tortura”, de tal modo que la dignidad humana no se vea lesionada, y todo esto cuando no est\u00e9 a disposici\u00f3n otro medio para salvar las vidas humanas en riesgo. Esta soluci\u00f3n sin embargo tiene al menos tres cr\u00ed\u00adticas que saltan a la vista: 1) la aplicaci\u00f3n de medidas de fuerza en casos concretos tiene el enorme riesgo de que los funcionarios policiales crucen el umbral de la tortura, dado que es extremadamente dif\u00ed\u00adcil establecer en una situaci\u00f3n real cu\u00e1ndo el “dolor aceptable” se convierte en tortura; 2) obligar\u00ed\u00ada a reformar el derecho de polic\u00ed\u00ada alem\u00e1n, ser\u00ed\u00ada necesario entrenar a los polic\u00ed\u00adas para aplicar medidas de fuerza que no constituyan tortura, se requerir\u00ed\u00adan normas procedimentales para su ejecuci\u00f3n, etc.; 3) desconoce que los tratamientos crueles, inhumanos o degradantes que no constituyen tortura tambi\u00e9n est\u00e1n prohibidos por los tratados y jurisprudencia internacionales (11).<\/p>\n

    3.3. La leg\u00ed\u00adtima defensa<\/h4>\n

    HILGENDORF tambi\u00e9n cita la soluci\u00f3n de BRUGGER, acerca de la aplicaci\u00f3n del art\u00ed\u00adculo 32 (leg\u00ed\u00adtima defensa a favor de terceros) del C\u00f3digo Penal Alem\u00e1n al derecho de polic\u00ed\u00ada como instrumento de justificaci\u00f3n penal de la conducta del funcionario que emplea la tortura para el rescate de un secuestrado, y concluye que esta figura es de aplicaci\u00f3n limitada, no puede extenderse al derecho de polic\u00ed\u00ada, pues \u00e9ste se funda en la prohibici\u00f3n de la obtenci\u00f3n de informaci\u00f3n a trav\u00e9s de m\u00e9todos violentos. Cualquier forma de fuerza f\u00ed\u00adsica, sin importar si configura tortura o no, es inadmisible en el derecho de polic\u00ed\u00ada, por lo que la leg\u00ed\u00adtima defensa no puede invocarse como instituci\u00f3n jur\u00ed\u00addica que ampl\u00ed\u00ade las facultades legales de los funcionarios policiales.<\/p>\n

    Despu\u00e9s de revisar las soluciones propuestas por la doctrina, HILGENDORF concluye, al igual que SCHLINK, que este debate muestra la insuficiencia del Derecho para dar respuesta a ciertos dilemas. El Derecho desnuda sus fronteras, y por ello es preciso no abandonarse a las categor\u00ed\u00adas jur\u00ed\u00addicas cotidianas, sino dirigir la mirada hacia las preguntas esenciales, vale decir, fundantes, del Derecho.<\/p>\n

    3.4. Una soluci\u00f3n desde los principios<\/h4>\n

    Esta \u00faltima observaci\u00f3n de HILGENDORF significa en otras palabras, que la soluci\u00f3n al debate jur\u00ed\u00addico podr\u00ed\u00ada encontrarse en la dogm\u00e1tica jur\u00ed\u00addica. Sin embargo, este terreno ha sido muy poco explorado durante el debate, lo cual personalmente me ha sorprendido. En este aparte final quisiera exponer una respuesta al dilema de la tortura de rescate a partir del estudio de la naturaleza jur\u00ed\u00addica de las normas que se encuentran en conflicto. Aunque para ello habr\u00ed\u00ada que remitirse al an\u00e1lisis mismo del concepto de “dignidad humana” -lo cual escapa a los objetivos de este escrito-, me propongo hacer algunas breves observaciones que pueden dilucidar el problema. La cuesti\u00f3n, en t\u00e9rminos de dogm\u00e1tica jur\u00ed\u00addica, consiste en establecer el car\u00e1cter de la norma que reconoce la dignidad humana en el derecho alem\u00e1n. \u00bfSe trata de un principio o una regla?, esto es: \u00bfcabe una ponderaci\u00f3n de principios o se eval\u00faa seg\u00fan su cumplimiento o incumplimiento?<\/p>\n

    El derecho se compone de reglas y principios. Los principios son normas constitutivas del orden jur\u00ed\u00addico que se interpretan seg\u00fan los valores de la cultura jur\u00ed\u00addica de la que son originarios. Por ejemplo, el principio de la igualdad se interpreta de una forma en un Estado comunista y de otra muy distinta en un Estado democr\u00e1tico occidental. Las reglas son normas que carecen de fuerza constitutiva fuera de lo que ellas significan, por lo que se agotan en s\u00ed\u00ad mismas. Por ejemplo, la regla de no cruzar el sem\u00e1foro en rojo no tiene ning\u00fan poder constitutivo en el orden jur\u00ed\u00addico, su interpretaci\u00f3n en un caso concreto se reduce a verificar si se cumpli\u00f3 o si se desconoci\u00f3. S\u00f3lo sirven para establecer el comportamiento correcto en una situaci\u00f3n espec\u00ed\u00adfica, prevista en el supuesto de hecho de la norma. Por el contrario, los principios no prev\u00e9n un supuesto de hecho, y por lo tanto tampoco dicen exactamente c\u00f3mo debe actuar una persona ante una situaci\u00f3n concreta. El principio de respetar la vida de los dem\u00e1s no dice exactamente c\u00f3mo debe actuar el conductor que va a cruzar una calle, pero proporciona un criterio para tomar posici\u00f3n en esa situaci\u00f3n.<\/p>\n

    De la misma forma operan la dignidad humana y la prohibici\u00f3n de la tortura. La dignidad humana es un principio, tanto sem\u00e1ntica (“la dignidad humana es inviolable”) como normativamente. No est\u00e1 formulado de tal manera que d\u00e9 respuesta a casos concretos, si se leyera sin un referente hist\u00f3rico, jur\u00ed\u00addico y cultural podr\u00ed\u00ada interpretarse de diversas formas. Pero si nos situamos en el contexto alem\u00e1n, claramente el principio de dignidad humana adopta una dimensi\u00f3n m\u00e1s precisa, porque nos remite a las razones que llevaron a los redactores de la Ley Fundamental a ubicarlo como el primero de los principios, fundamento del Estado Constitucional de Derecho.<\/p>\n

    Por su parte, la prohibici\u00f3n de la tortura es una regla (art\u00ed\u00adculo 104 de la Ley Fundamental) porque impone una acci\u00f3n espec\u00ed\u00adfica frente a un supuesto normativo: si una persona es capturada por las autoridades estatales, no puede ser sometida a maltratos f\u00ed\u00adsicos o morales. Tal prohibici\u00f3n ha sido consagrada adem\u00e1s en las Declaraciones y Convenciones internacionales como absoluta, es decir, rige incluso en las circunstancias m\u00e1s extremas, como lo son las amenazas terroristas o el secuestro.<\/p>\n

    Como regla, ante un caso concreto, el ejecutor de la norma (por ejemplo, el polic\u00ed\u00ada que tiene a su cargo la investigaci\u00f3n por un secuestro) debe limitarse a su cumplimiento. No hay un camino distinto. La prohibici\u00f3n es clara y debe cumplirse, no hay lugar a ambig\u00fcedades.<\/p>\n

    Ahora bien, una vez descartada la posibilidad de aplicar tortura, \u00bfc\u00f3mo resolver el conflicto que se genera entre la dignidad humana del secuestrador o el terrorista y el derecho a la vida de sus v\u00ed\u00adctimas? Aqu\u00ed\u00ad es donde resulta importante la distinci\u00f3n efectuada. Mientras las reglas son normas que ordenan una acci\u00f3n o abstenci\u00f3n espec\u00ed\u00adfica, los principios se definen como “mandatos de optimizaci\u00f3n”, lo que significa que pueden ser cumplidos en diferente grado, dependiendo de las posibilidades reales y jur\u00ed\u00addicas (12). El \u00e1mbito de la posibilidad jur\u00ed\u00addica lo determinan los principios en conflicto. En el caso del terrorista que amenaza a una ciudad con una bomba nos encontramos ante una “colisi\u00f3n de principios”: el principio de dignidad humana del terrorista (que impide el uso de la tortura como mecanismo para obtener el c\u00f3digo de desactivaci\u00f3n) y el principio de protecci\u00f3n de la vida (que obliga al Estado a tomar medidas para evitar que ocurra una tragedia). La posibilidad real y jur\u00ed\u00addica de realizar el principio de protecci\u00f3n de la vida encuentra su l\u00ed\u00admite en el punto en que comienza el \u00e1mbito de posibilidad real y jur\u00ed\u00addica de realizaci\u00f3n del principio de dignidad humana del terrorista. No se elimina un principio a costa del otro, sino que se ponderan los bienes en riesgo, se eval\u00faa cu\u00e1l de los dos tiene mayor peso en el caso concreto, y se avanza en su realizaci\u00f3n hasta donde se toquen entre s\u00ed\u00ad.<\/p>\n

    Si la dignidad humana fuera una regla, el conflicto se resolver\u00ed\u00ada de una forma distinta. Los conflictos entre reglas se resuelven, ya sea introduciendo una cl\u00e1usula de excepci\u00f3n en una de las reglas para eliminar el conflicto, o declarando inv\u00e1lida alguna de las reglas. Esta es la soluci\u00f3n que ofrece la mayor\u00ed\u00ada de defensores de la relativizaci\u00f3n de la prohibici\u00f3n de la tortura, lo que lleva al absurdo de defender la dignidad humana declar\u00e1ndola inv\u00e1lida en un caso espec\u00ed\u00adfico (el “enemigo” no es tratado como “persona”).<\/p>\n

    Los principios jur\u00ed\u00addicos no son f\u00f3rmulas matem\u00e1ticas que resuelven todos los problemas que el presente y el futuro planteen. Si lo fueran, ser\u00ed\u00ada sencillo responder a interrogantes como los que han surgido con este debate. Podr\u00ed\u00adan resolver otros problemas del mundo de hoy, como por ejemplo, c\u00f3mo debe el Derecho responder a los terroristas que se inmolan en un bus, o que dirigen un avi\u00f3n comercial contra un edificio. Los principios son un modo jur\u00ed\u00addico de situarse en la realidad. Representan una actitud, una predisposici\u00f3n, unos valores en los que una sociedad cree y se adhiere, y a trav\u00e9s de los cuales se autodefine. Si los perdemos, los terroristas habr\u00e1n logrado su objetivo.<\/p>\n

    Reflexiones finales<\/h3>\n

    A lo largo de este texto se ha demostrado c\u00f3mo los argumentos de los defensores de la relativizaci\u00f3n de la prohibici\u00f3n de la tortura en Alemania socavan el sistema internacional y constitucional de protecci\u00f3n de los derechos humanos. Coincidiendo con SCHLINK, posturas como las de BRUGGER suponen el fin de lo que entendemos como Estado de Derecho, pues implican la renuncia a los principios que nos definen como tal. La tortura no es una violaci\u00f3n cualquiera a los derechos humanos: su prohibici\u00f3n est\u00e1 en el n\u00facleo de la civilizaci\u00f3n y la racionalidad. Si pierde su car\u00e1cter absoluto, se renuncia inevitablemente a ellas.<\/p>\n

    En cuanto la teor\u00ed\u00ada del derecho penal del enemigo de JAKOBS, es contundente la respuesta de APONTE tomando como ejemplo el caso colombiano, aunque bastar\u00ed\u00ada hacer un repaso a la historia de Alemania y contemplar los efectos de su aplicaci\u00f3n durante la dictadura nazi, bajo otro nombre e ideolog\u00ed\u00adas, pero con el mismo principio de distinci\u00f3n entre dignidades. Ning\u00fan r\u00e9gimen que desconozca la dignidad humana y la calidad de “persona” a un individuo o a los miembros de un grupo puede afirmar que en \u00e9l imperan los principios del Estado de Derecho, la libertad y la democracia.<\/p>\n

    La falta de un planteamiento dogm\u00e1tico jur\u00ed\u00addico en el debate p\u00fablico en Alemania ha permitido que surjan diversas posturas a favor de la tortura que, a la luz de esta disciplina, carecen completamente de sustento. Por ejemplo, la aplicaci\u00f3n de la instituci\u00f3n de la leg\u00ed\u00adtima defensa a favor de terceros como soluci\u00f3n desde el derecho penal, desconoce la naturaleza jur\u00ed\u00addica de la prohibici\u00f3n de la tortura, esto es, al tratarse de una regla s\u00f3lo existe una opci\u00f3n: su cumplimiento absoluto.<\/p>\n

    Por supuesto, el problema no puede resolverse solamente desde el \u00e1mbito jur\u00ed\u00addico. El debate en cierto modo ha servido para desnudar los l\u00ed\u00admites del derecho. La dogm\u00e1tica jur\u00ed\u00addica, que en mi opini\u00f3n aborda el dilema de la tortura de rescate con la mayor amplitud que desde el Derecho es posible, es una respuesta necesaria pero no suficiente. Esto se debe a que la dignidad humana, como principio que es, no impone una acci\u00f3n conforme con un supuesto normativo, sino una “toma de posici\u00f3n” conforme con su ethos en todas las situaciones que puedan presentarse, tanto aquellas previstas en la ley, como las imprevistas o las imprevisibles. El principio no da la respuesta, como lo har\u00ed\u00ada una regla, pero al menos indica el camino que el ejecutor de la ley debe tomar.<\/p>\n

    Hay que hacer finalmente hincapi\u00e9 en que la lucha contra el terrorismo y el deber de respetar los derechos y libertades fundamentales no se excluyen, sino que se complementan. Combatir el terrorismo y la delincuencia organizada por fuera de los valores democr\u00e1ticos y el imperio de la ley deslegitima la acci\u00f3n estatal. Un Estado que se precie de Derecho no puede combatir al delincuente violando las normas que \u00e9l mismo ha impuesto para la paz social, pues con ello se pierde el sustento de la democracia constitucional, que tantos siglos y vidas cost\u00f3. La \u00fanica estrategia posible es, en definitiva, aislar a los terroristas a trav\u00e9s de justicia social y el imperio de la ley.<\/p>\n

    ______________<\/p>\n

    (1) Abogado y mag\u00ed\u00adster en Derecho Econ\u00f3mico de la Universidad Javeriana de Colombia. Candidato a mag\u00ed\u00adster en Econom\u00ed\u00ada Internacional y Pol\u00ed\u00adtica de Desarrollo de la Friedrich-Alexander-Universit\u00e4t Erlangen-N\u00fcrnberg.<\/p>\n

    (2) Artikel 1. 1). 1Die W\u00fcrde des Menschen ist unantastbar. 2Sie zu achten und zu sch\u00fctzen ist Verpflichtung aller staatlichen Gewalt.<\/p>\n

    2). Das Deutsche Volk bekennt sich darum zu unverletzlichen und unver\u00e4u\u00dferlichen Menschenrechten als Grundlage jeder menschlichen Gemeinschaft, des Friedens und der Gerechtigkeit in der Welt.<\/p>\n

    3). Die nachfolgenden Grundrechte binden Gesetzgebung, vollziehende Gewalt und Rechtsprechung als unmittelbar geltendes Recht.<\/p>\n

    (3) “ich zitiere Luhmann: \u201c\u0161Zur Einstimmung in das Thema mag nach gutem Juristenbrauch die Vorgabe eines Falles dienen. Stellen Sie sich vor, Sie seien ein h\u00f6herer Polizeioffizier. In Ihrem Lande… g\u00e4be es viele linke und rechte Terroristen, jeden Tag Morde, Brandanschl\u00e4ge, T\u00f6tung und Sch\u00e4den f\u00fcr zahlreiche Unbeteiligte. Sie haben den F\u00fchrer einer solchen Gruppe gefangen. Sie k\u00f6nnten, wenn Sie ihn folterten, vermutlich das Leben vieler Menschen retten, zehn, hundert, tausend. W\u00fcrden Sie es tun? In Deutschland scheint die Sache einfach zu sein. Man sieht im Grundgesetz nach, in Artikel 1, Menschenw\u00fcrde, ist keine Ausnahme vorgesehen’. So fing Luhmann an. Am Ende des Vortrags bedenkt er… \u201c\u0161Man k\u00f6nnte deshalb an folgende juristische L\u00f6sung denken, ungeachtet aller legalistischen Bedenken aufgrund von Artikel 1 Grundgesetz: etwa Zulassung von Folter durch international beaufsichtigte Gerichte, Fernseh\u00fcberwachung der Szene in Genf und Luxemburg, telekommunikative Fernsteuerung. Insgesamt keine besonders befriedigende L\u00f6sung, aber es befriedigt ja auch nicht, wenn man gar nichts tut und Unschuldige dem Fanatismus der Terroristen opfert'”. Forumjustizgeschichte. Darf der Staat foltern?. Streitgespr\u00e4ch zwischen Winfried Brugger (Universit\u00e4t Heidelberg) und Bernhard Schlink (Humboldt Universit\u00e4t), moderiert von Dieter Grimm (Humboldt Universit\u00e4t, inzwischen Leiter des Wissenschaftskollegs in Berlin), Audimax der Humboldt Universit\u00e4t Berlin, 28. Juni 2001. http:\/\/www.forumjustizgeschichte.de\/Darf_der_Staat.49.0.html<\/p>\n

    (4) Brugger, Winfried. Darf der Staat ausnahmsweise foltern?, Der Staat, Heft 1, 1996<\/p>\n

    (5) Forumjustizgeschichte. Darf der Staat foltern?, op. cit. Traducci\u00f3n libre del autor.<\/p>\n

    (6) En palabras de JAKOBS, “el que pretende ser tratado como persona debe dar a cambio una cierta garant\u00ed\u00ada cognitiva de que se va a comportar como persona. Si no existe esa garant\u00ed\u00ada o incluso es negada expresamente, el derecho penal pasa de ser una reacci\u00f3n de la sociedad ante el hecho de uno de sus miembros a ser una reacci\u00f3n contra un enemigo”. Jakobs, G\u00fcnther. La ciencia del derecho penal ante las exigencias del presente. Traducci\u00f3n de Teresa Manso Porto. Cuadernos de Conferencias y Art\u00ed\u00adculos, No. 24, Universidad Externado de Colombia, Bogot\u00e1, 2000, p. 29.<\/p>\n

    (7) Schmitt,Carl. The Concept of the Political. Chicago, The University of Chicago Press, [1932] 1996.<\/p>\n

    (8) Brugger, Winfried. Vom unbedingten Verbot der Folter zum bedingten Recht auf Folter? Juristenzeitung, Heft 4, 2000.<\/p>\n

    (9) Hilgendorf, Eric. Folter in Rechtsstaat? P. 331-339. En: JZ 7, 2004.<\/p>\n

    (10) La famosa tragedia de S\u00f3focles presenta el dilema entre respetar la ley de la ciudad (el derecho positivo) o seguir ley divina (la moral), cuando \u00e9stas entran en conflicto. Ant\u00ed\u00adgona ten\u00ed\u00ada prohibido enterrar a su hermano, por la ley que Creonte hab\u00ed\u00ada proclamado, seg\u00fan la cual deb\u00ed\u00ada morir aquel que le honrara con funeral. El deber de dar sepultura a Polinices fue superior para Ant\u00ed\u00adgona, y en su defensa argument\u00f3 que la ley de los hombres no prevalece sobre las leyes de los dioses.<\/p>\n

    (11) “En cumplimiento de su resoluci\u00f3n de 12 de diciembre de 2001 titulada ‘Terrorismo y derechos humanos’, y de la resoluci\u00f3n 1906 (XXXII-O\/02) de la Asamblea General de la Organizaci\u00f3n de los Estados Americanos, de 4 de junio de 2002, titulada ‘Derechos humanos y terrorismo’, y de conformidad con el art\u00ed\u00adculo 18 de su Estatuto, la Comisi\u00f3n Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) elabor\u00f3 un informe con el fin de asistir a los Estados en la adopci\u00f3n de leyes, reglamentos y dem\u00e1s medidas contra el terrorismo, de conformidad con sus compromisos internacionales en materia de derechos humanos.<\/p>\n

    (…) En el informe de la CIDH se destaca asimismo que ‘(…) si bien cada caso debe ser evaluado de acuerdo con sus propias circunstancias, la tortura u otro trato cruel, inhumano o degradante podr\u00ed\u00ada incluir un trato m\u00e1s sutil que no obstante ha sido considerado suficientemente cruel, como la exposici\u00f3n a luz o ruidos excesivos, la administraci\u00f3n de drogas en la detenci\u00f3n o en instituciones psiqui\u00e1tricas, la negaci\u00f3n prolongada del descanso o el sue\u00f1o o los alimentos, higiene suficiente o asistencia m\u00e9dica, el total aislamiento y la privaci\u00f3n sensorial’. De conformidad con la jurisprudencia internacional, la Comisi\u00f3n reitera asimismo que los actos que constituyen otros castigos o tratamientos crueles, inhumanos o degradantes tambi\u00e9n est\u00e1n estrictamente prohibidos y que la detenci\u00f3n prolongada tambi\u00e9n puede constituir una de las formas de castigos o tratamientos crueles, inhumanos o degradantes”. Informe del Relator Especial sobre la cuesti\u00f3n de la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, presentado de conformidad con la resoluci\u00f3n 57\/200 de la Asamblea General, de 18 de diciembre de 2002. A\/58\/120, p\u00e1rrafos 17-18.<\/p>\n

    (12) Alexy, Robert. Teor\u00ed\u00ada de los Derechos Fundamentales, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993. p. 86 y ss<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

    por Manuel Eduardo G\u00f3ngora Mera<\/strong><\/p>\n

    El numeral 1 del aparte 1 del art\u00ed\u00adculo 1 de la Ley Fundamental de Alemania es categ\u00f3rico: “la dignidad humana es inviolable” (2) . La ubicaci\u00f3n de este principio al inicio de la Constituci\u00f3n no es fortuita; por el contrario, formula una tajante ruptura con el r\u00e9gimen nacionalsocialista al elevar el respeto y protecci\u00f3n de la dignidad de toda persona, sin distinci\u00f3n de ninguna clase, a la punta de las obligaciones del Estado, como faro inspirador de su actuaci\u00f3n. Tal mandato es arm\u00f3nico con el art\u00ed\u00adculo 104 de la Ley Fundamental, que prescribe que las personas detenidas no pueden ser maltratadas de ning\u00fan modo. […]<\/p>\n","protected":false},"author":15,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[9,5],"tags":[26,35],"class_list":["post-133","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-america","category-regiones","tag-tortura","tag-violaciones-de-derechos-humanos"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.menschenrechte.org\/es\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/133","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.menschenrechte.org\/es\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.menschenrechte.org\/es\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.menschenrechte.org\/es\/wp-json\/wp\/v2\/users\/15"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.menschenrechte.org\/es\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=133"}],"version-history":[{"count":1,"href":"https:\/\/www.menschenrechte.org\/es\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/133\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":134,"href":"https:\/\/www.menschenrechte.org\/es\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/133\/revisions\/134"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.menschenrechte.org\/es\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=133"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.menschenrechte.org\/es\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=133"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.menschenrechte.org\/es\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=133"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}