por Mariol Serrano *

1. Nota preliminar

Desde 1948 el genocidio se ha venido considerando como una figura delictiva autónoma que encuentra sus orí­genes en los procesos de Nuremberg. Si bien en la Carta del Tribunal, anexa al acuerdo de Londres de 1945, no se habla explí­citamente de esta figura, sectores de la doctrina como Huttenbach, H.,Porter,J. Y López De La Viesca, E.,entre otros, hablan del genocicio como sinónimo del extermí­nio judí­o.

El objetivo que pretendo alcanzar con este estudio es descubrir de qué modo las figuras delictivas enjuiciadas en Nuremberg sirvieron de base para la tipificación del genocidio como delito autónomo. Para ello analizaré de modo individual los cuatro cargos de las acusaciones y su relación con el delito objeto de nuestro estudio, mostrando posteriormente la cristali-zación de estos resultados en la Convención de 1948. Seguidamente haré una breve exposición sobre la regulación que el ordenamiento español ofrece del delito de genocidio, acompañada de un análisis de la estructura del tipo de esta figura delictiva.

Llegados a este punto, reflejaré lo acertado de la expresión: “genocidio alemán”, a través de una identificación en el artí­culo II de la Convención de los actos realizados bajo las órdenes del régimen nazi, para concluir el cuerpo del estudio con lo que considero una necesaria reforma del tipo, en lo relacionado concretamente a la expresión: ” grupo nacional, étnico, racial o religioso”, finalizando con un

2. Introducción

2.1. Concepto de genocidio

El término genocidio aparece por primera vez en 1944, en la obra de Lemkin “Axis Rule in Occupied Europe“, pero será en su obra “Le Crime de génocide“ donde realmente haga una definición del mismo: “Genocidio es: el que participando en una conspiración o conjura con vistas a la destrucción o debilitamiento de un grupo nacional, racial o religioso, comete un ataque contra la vida, la libertad o la propiedad de los miembros de tal grupo, es culpable de un crimen de genocidio. [1]“

Será en 1949, debido a la celebración de la VIII Conferencia Internacional para la Unificación del Derecho Penal dos años antes, cuando este jurista introduzca al concepto anterior una referencia temporal: “…tanto en tiempo de paz como de guerra.“

Por otro lado Pella establecí­a que el genocidio implicaba la realización de métodos de esclavización, persecución de poblaciones civiles o actos dirigidos contra la vida, integridad corporal, salud o libertad. [2]

Pero estos planteamientos doctrinales pierden relevancia una vez que el genocidio adquiere forma legal y es declarado crimen internacional. Este proceso es llevado a cabo en la Convención para la prevención y sanción del genocidio de 9 de Diciembre de 1948 (entrada en vigor, 12 de Enero de 1951). Pero antes de referirnos explí­citamente al concepto resultante de tal Convención, es preciso resaltar la mención que sobre dicho concepto, ya considerado delito de Derecho Internacional, hizo la Asamblea General de las Naciones Unidas el 11 de Diciembre de 1946 en la Resolución 96 (I), donde se hablaba del genocidio como la negación del derecho a la existencia de grupos humanos enteros, tal negación, contraria a la ley moral, espí­ritu y objetivos de las Naciones Unidas. [3]

Por último tras varios proyectos realizados por el Consejo Económico y Social (ECOSOC) y el Comité Jurí­dico[4] de Naciones Unidas se aprueba el texto definitivo de la Convención para la prevención y sanción del genocidio, en la Asamblea General de 9 de Diciembre de 1948[5]. Así­ es en los artí­culos I y II de dicha Convención donde encontramos el concepto legal de genocidio. Se nos habla de un delito de Derecho Internacional, cometido en tiempo de paz o de guerra en el que tienen que realizarse cualquiera de los siguientes actos, perpetrados con la intención de destruir total o parcialmente un grupo nacional, étnico, racial o religioso como tal:

Matanzas de miembros del grupo.

Lesión grave a la integridad fí­sica o mental de los miembros.

Sometimiento del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción fí­sica, total o parcial.

Medidas destinada a impedir los nacimientos en el seno del grupo.

Traslado por fuerza de niños del grupo a otro grupo. [6]

Vemos como este concepto, sigue la lí­nea marcada por Lemkin en 1944, quien además fue autor del proyecto anterior [7] a la adopción de la ya mencionada Resolución 96 (I) de la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1946.

Se ha creado un concepto legal de genocidio como delito de derecho internacional; donde se siguen rechazando los denominados genocidio polí­tico y cultural. El primero referido a la destrucción de un grupo por su pertenencia a una ideologí­a y el segundo dirigido a los archivos, instituciones, etc. propias de ese grupo [8].

Tras este proceso, solo queda la ratificación de la Convención por los ordenamientos nacionales. En el caso español esta tendrá lugar el 13 de septiembre de 1968, incluyendo el concepto de genocidio en el artí­culo 137 bis del Código penal de 1973. [9]

Será en el Código de 1995 [10] (art. 607)[11] donde se produzca una pequeña variación en relación al concepto anterior: se sustituye el término social por racial y se distinguen las variables nacional y étnica como dos independientes [12]; así­ el concepto vigente que más tarde analizaremos, se ceñirá a lo expuesto en el artí­culo II de la Convención de 1948.

Con esto observamos que la letra del artí­culo es única, pero las interpretaciones siguen siendo varias. A pesar de tener un concepto legal uní­voco de genocidio, este se ve alterado en la elaboración jurisprudencial y doctrinal.[13]

2.2. El genocidio en relación a los delitos contra la humanidad

Sobre la base del Estatuto de 8 de Agosto de 1945 se elabora la teorí­a que dota a los crí­menes contra la humanidad de la independencia de la que carecí­an, respecto de los crí­menes de guerra, en momentos anteriores. [14]

Pero sin embargo, esta independencia no lleva a la depuración total del término “crimen contra la humanidad“. En 1945 se tipifica este delito, pero en él se sostienen conductas tí­picas de lo que hoy denominamos genocidio: muerte, extermi-nación, deportación y otros actos inhumanos… persecución de dicha población por motivos polí­ticos, raciales o religiosos. [15]

Ahora bien, esta amplitud significativa de dicho delito, apoyado por autores como Graven y Dautricourt, empieza a estrecharse en la Convención de 1948. Es en este momento cuando surge el concepto legal de genocidio.

Lo que en 1945, era desde el punto de vista actual, una mezcla de conductas genocidas y ataques contra la humanidad, se va a concretar ahora en acciones contra bienes jurí­dicos individuales fundamentales (vida, salud, libertad), cometidas, tanto en tiempo de paz como de guerra, como parte de un ataque generalizado o sistemático realizado con la participación o tolerancia del poder polí­tico de iure o de facto. [16]

Así­ actualmente cabe hablar de la independencia de las figuras del “genocidio“ y “crimen contra la humanidad“ en base a lo siguiente:

Genocidio
Protección exclusiva de la existencia de grupos humanos nacionales, raciales, étnicos o religiosos.

Protección del derecho a la vida.

Propósito de destruir total o parcialmente a un grupo. [17]

Crimen contra la humanidad
-Protección de los deberes fundamentales del individuo y grupos con rasgos distintos de los protegidos por el genocidio.

Protección de los demás derechos fundamentales.

Inexistencia de ese propósito

3. El Tribunal de Nuremberg como base de la Tipificacion del delito de Genocidio. Plasmación legal del mismo

3.1.Caracteres del Tribunal

3.1.1. Constitución

Los procesos realizados a partir de 1945, en el Tribunal Militar de Nuremberg, han dejado como principal legado el establecimiento de un Tribunal criminal internacional permanente. Pero también, implí­citamente, los delitos enjuiciados en el mismo sirvieron de base para la concreción del tipo de genocidio en la Convención de 1948.

En base al Acuerdo y Estatuto de Londres de 1945, firmado por EEUU, el Gobierno Provisional de la República Francesa, el del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte y el Gobierno de la URSS y en base también a declaraciones previas [18] se establece que la responsabilidad de guerra serí­a enjuiciada en un plano internacional e interno, propio de cada Estado. En relación a lo primero, punto que nos ocupa, se creaba en el mismo Estatuto un Tribunal Internacional para juzgar las conductas de los grandes criminales de guerra. [19]

La jurisdicción, control , función del Tribunal y formación del Ministerio Público[20] vendrí­a definido en la Carta del Tribunal Militar Internacional[21], anexa al Acuerdo de Londres del 45. En ella encontramos: la no recusación por los fiscales, acusados o defensores, del Tribunal, sus miembros y suplentes (art. 3) y la posibilidad abierta de creación de nuevos Tribunales, con sujeción al régimen de esta carta (art. 5).

3.1.2.Jurisdicción.

Definida por la Carta del Tribunal anexa al Acuerdo de Londrés de 1945 (art. 6 y ss.) y por la Ley nº 10 del Consejo del Control Aliado de 20 de Diciembre de 1945 (Allied Control Council Law, Nº 10)[22] creada para dar efectividad a los términos de la Declaración de Moscú y al Acuerdo de Londres y para establecer unas bases de legalidad uniformes en Alemania para la persecución de los criminales de guerra. Esta ley de ocupación serí­a aplicada por los tribunales nacionales, alemanes y extranjeros.

Este Tribunal contaba con la competencia necesaria para juzgar y castigar a las personas, que como individuos, o integrantes de diversas organizaciones, cometiesen algunos de los siguientes crí­menes:[23]

Crí­menes contra la paz ® planeamiento, preparación, ejecución de una guerra, participación en un plan o conspiración para cometer los actos precedentes.

Crí­menes de guerra ® violaciones de las leyes, asesinatos, malos tratos, lesiones, deportaciones para trabajos forzados u otros propósitos, de poblaciones civiles de territorios ocupados o que se encuentren en ellos; asesinatos o maltratos de prisioneros de guerra o de personas en los mares; ejecución de rehenes.

Crí­menes contra la Humanidad ® asesinatos, exterminios, esclavitud, deportación, otros actos inhumanos cometidos antes o durante la guerra, persecuciones por motivos polí­ticos, raciales o religiosos en ejecución o conexión con crí­menes de jurisdicción de este Tribunal sea o no violación de la legislación interna donde se perpetrasen.[24]

La carta del Tribunal también expresa en su art. 7 que la posición de Jefe de Estado o funcionario en dependencias gubernamentales, no eximirá de la responsabilidad por los hechos citados, lo que será vital para el enjuiciamiento de los criminales alemanes, que en su mayorí­a ocupaban estos puestos.[25] Por otro lado, se establece la posibilidad de declarar organizaciones criminales, penando a sus miembros por la participación en actividades criminales de este grupo (art. 11).

3.1.3. Delitos enjuiciados: La base del genocicio

Parte de los delitos objeto de juicio por este Tribunal, son fruto de la aplicación de normas y principios del régimen nazi.[26] Estos anularon el principio fundamental en el Estado de Derecho, “nullum crimen, nulla poena sine lege”(ningún crimen, ninguna pena sin ley) por ley de 26 de Junio de 1935, así­ como el contenido de la Constitución de Weimar de 1919, en especial lo relativo a derechos y libertades fundamentales ( Libro II , arts. 109 y ss.).[27]

Las leyes se aplicaban por analogí­a en apariencia de legitimidad legal.Los sujetos acusados eran individuales, pero se declaró el carácter delictivo de determinadas organiza-ciones donde la responsabilidad criminal recaí­a en cada uno de sus miembros.[28]

Los cargos de las acusaciones fueron cuatro, aunque dentro de cada uno de ellos cupiesen figuras delictivas diversas, que como veremos seguidamente, sirvieron de base a la tipificación del genocidio como delito autónomo.

Es concretamente en el Cargo IV (Crí­menes contra la humanidad) donde se van a perfilar las caracterí­sticas de este delito; así­ que comentaremos cada uno de los tipos de acusación, para analizar más a fondo el cargo anteriormente citado:[29]

Cargo I – Plan Común o Conspiración (The Common Plan or Conspiracy). Art. 6 a) Carta del Tribunal Militar Internacional 1945.

Aparecen comprendidos en dicho cargo actos criminales de diversa í­ndole, pertenecientes casi siempre a categorí­as ulteriores. Se hace referencia a la conspiración para cometer crí­menes de guerra (cargo III) con el desprecio absoluto de las leyes humanitarias que llevarí­a a la realización de crí­menes contra la humanidad (cargo IV) y crí­menes contra la paz (cargo II).

Aquí­ ya podemos encontrar un pequeño indicio de lo que será la tipificación posterior del genocidio. Se habla de conspiración de delitos contra la humanidad, dentro de los que se incluyen caracterí­sticas y modalidades ejecutivas tipicamente genocidas; así­ que podemos afirmar que la raí­z del art. 3 de la Convención del 48: “se castigará la asociación para cometer genocidio y la instigación directa y pública, la tentativa y la complicidad“ nace de este precepto, que si bien fue tomado por el Tribunal de modo sustantivo y confuso, fue aceptado por la doctrina, Donnedieu de Vabres, entre otros, como supuesto de cooperación y participación.

Cargo II – Crí­menes contra la Paz (Crí­menes Agaist Peace) Art. 6 a) Carta del Tribunal Militar Internacional 1945.

Con él se hace referencia al desenca-denamiento, dirección y producción de la guerra en violación de tratados internacionales.

A primera vista, no parece evidenciarse ninguna caracterí­stica tí­pica del genocidio. Ambas figuras son perfectamente diferenciables; lo cual apreciamos en los distintos bienes jurí­dicos que cada delito protege. A pesar de que en ambas se utilicen vocablos como “paz“ y “pací­ficamente“, estos van dirigidos a la calificación de bienes distintos. En los crí­menes de guerra hablaremos del bien jurí­dico paz; mientras que en el genocidio nos referiremos a la existencia pací­fica de grupos humanos.

Por tanto, vemos como el delito que nos ocupa ha recogido de esta segunda fase acusatoria una connotación propia de la época en la que se realizó dicho juicio ® “el deseo de la existencia pací­fica“. Por otro lado ha de tenerse en cuenta una caracterí­stica propia del genocidio pero no exclusiva de este, derivada también de esta clase de crí­menes; Me refiero a la “violación de tratados Internacionales, convenios o seguridades“.

Ambos delitos participan de la misma vulneración. Primero, los crí­menes contra la paz aquí­ juzgados,[30] después el genocidio expresamente tipificado[31]

Así­ los dos son delitos internacionales, dejando el primero una base para el segundo.[32]

Cargo III – Crí­menes de guerra (War Crime). Art. 6 b) Carta del Tribunal Militar Internacional 1945.

Con esta figura se hace referencia a las violaciones de leyes y costumbres de guerra.

Al comienzo de la requisitoria se establece que todos los acusados actuaron de concierto entre sí­ y llevaron a cabo un plan común para cometer crí­menes de guerra…[33] Prisioneros de guerra fueron maltratados, torturados y asesinados; no sólo en desacuerdo con normas internacionales sino con dictados humanitarios básicos. Este tipo de delitos ya fue reconocido en las Convenciones de la Haya de 1927 y en la de Ginebra de 1929. [34]

Pero en este caso ambas figuras son independientes y totalmente distintas ya desde su primera formulación. La única correlación que podrí­amos establecer serí­a en los métodos comisivos: asesinatos, torturas, deportaciones.; pero falta el núcleo esencial del genocidio: la intención de destruir total o parcialmente a un grupo,[35] por lo que esta relación serí­a accidental e irrelevante.

Cargo IV – Crí­menes contra la humanidad (Crimes against Humanity). Art. 6 c) Carta del Tribunal Militar Internacional 1945.

Este cargo es el que ofrece mayor complejidad de todos los enjuiciados en Nuremberg.

La extensión de su articulado permite incluir bajo la rúbrica “Crí­menes contra la Humanidad“, distintos tipos de delitos que actualmente son independientes, como por ejemplo el genocidio.

Supone un tipo absolutamente inédito en relación a la época en la que fue establecido. Los actos concretos que en él se incluyen, atentatorios contra la vida e integridad de las personas, fueron siempre incluidos en las legislaciones penales locales. Fue su plasmación en el art. 6 c) de la Carta lo que lo proyectó de lo nacional a lo internacional.[36]

Todos los demandados participaron como lí­deres, organizadores, instigadores o cómplices de este delito.

Estos métodos y crí­menes constituyen violaciones de convenciones internacionales (ya citadas anteriormente), de leyes penales internas y de los principios generales de conducta de las naciones “civilizadas.” [37]

Como ya anunciamos, la variedad de conductas englobadas en este tipo es muy amplia: asesinatos, exterminios, deportación, persecu-ciones por motivos polí­ticos etc…

En este sentido el art. 6 c) de la Carta expresa lo siguiente:

“persecuciones por motivos polí­ticos, sociales o religiosos, en ejecución o en conexión con cualquier crimen de la jurisdicción del Tribunal…“.

El artí­culo no es muy preciso, concreta el fin de la acción (“persecución por motivos polí­ticos…“) pero no establece una relación de las conductas a ejecutar para lograr ese fin (“en conexión con cualquier crimen de la jurisdicción del Tribunal“).

Pero a pesar de esta imprecisión no podemos pensar que sea óbice para establecer una conexión con el delito de genocidio. La mayorí­a de las sentencias del Tribunal recayeron sobre personas directamente implicadas en el exterminio de los judí­os. Si bien en 1945 esa destrucción fue calificada como delito contra la humanidad, en 1948 servirí­a de base para la creación de un tipo autónomo que aclararí­a la poca precisión y concretarí­a el campo de actuación de lo que en Nuremberg era un término amplí­simo en el que tení­an entrada diversos tipos de delitos.

La conclusión del art. 6 c) llevó a la Asamblea General de las Naciones Unidas a tener en cuenta la doctrina de LEMKIN[38], elaborando así­, dos años más tarde, el concepto legal de genocidio sobre la base de la necesidad de establecer un tipo autónomo, que regulase con exactitud atrocidades tan devastadoras como las ejecutadas durante la II Guerra Mundial.

3.1.4. Sentencia

El proceso se desarrolló prácticamente en una sola etapa, donde la instrucción[39] y el juicio se ejercitaron por un mismo órgano jurisdiccional.

La jurisprudencia de Nuremberg otorgó al “crimen contra la Humanidad“ una categorí­a superior a los otros, imponiendo a sus acusados las penalidades más graves; por lo que podrí­amos denominarlo, “el crimen capital“.[40]

Así­ a tenor del veredicto del Tribunal, podemos apreciar como la mayorí­a de los acusados fueron encontrados culpables de crí­menes contra la humanidad y crí­menes de guerra, siendo en los delitos de plan común y crí­menes contra la paz donde el porcentaje de criminales absueltos es mayor. Las penas impuestas son en su mayorí­a capitales mientras que las privativas de libertad oscilan entre los 10 y 20 años.

Sólo las acusaciones rusa y francesa pretendí­an una responsabilidad colectiva del pueblo alemán. El Tribunal no aceptó como atenuantes ni eximentes, el hecho de que los demandados estuviesen actuando bajo órdenes superiores.[41] Incluso en un fragmento de la sentencia apreciamos lo siguiente: “quien viola las leyes de guerra no puede justificarse alegando el mandato del Estado, que al hacerlo, vulneró normas que el Derecho Internacional reconoce“.[42]

Pero además, este proceso no estuvo exento de crí­ticas, entre ellas:

A) La benignidad de los fallos fue criticada por juristas, entre ellos Sottile

B) La constitución de tipos delictivos que engloban infracciones similares, así­ la tipificación de crí­menes de guerra y crí­menes contra la humanidad podrí­a vulnerar el principio “non bis in idem“.[43]

3.2. Cristalización de los resultados de Nuremberg en la Convención de 1948.

Las persecuciones organizadas por el III Reich al margen de la guerra, y que fueron calificadas como crí­menes contra la humanidad en los procesos de Nuremberg, desbordan los lí­mites conocidos de la criminalidad internacional, con lo que hicieron necesaria una especial regulación de las mismas; insuficiente en las normas de Parí­s (1928); tratado germano-ruso (1939) etc., y confusa en la jurisdicción y resolución del Tribunal aliado.

Por ello empezó a gestarse un proceso de creación de una Convención para la prevención y sanción del genocidio (delito al que la acción alemana se ajusta de manera más adecuada).[44]

Tras los resultados obtenidos, tras los procesos del primer Tribunal Internacional, la VI Comisión

del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas (ECOSOC) adopta el término genocidio, propugnado por LEMKIN en 1944, encargándose de elaborar proyectos jurí­dicos sobre dicha institución[45].

La Asamblea General el 11 de diciembre de 1946 en su Resolución 96 (I) declara el genocidio como crimen internacional y a la vez encarga al ECOSOC estudios sobre la posible realización de una Convención para prevenir el genocidio.

El 28 de marzo de 1947 este Consejo encarga al Secretario General la redacción de un proyecto de Convención[46] que se presentarí­a 6 meses más tarde.

En el proceso de la segunda Asamblea General, el Comité Jurí­dico[47] adopta la resolución 180 (II) de 21 de noviembre del citado año, donde invita al ECOSOC a la elaboración definitiva de un proyecto de Convención. Realizado este, se enví­a a la Asamblea General, quien lo aprobó en su Resolución 260 A (III) de 9 de Diciembre de 1948, entrando en vigor el 12 de Enero de 1951.

Así­ el concepto legal de genocidio vendrí­a expresado en el Art II de dicha Convención:

“En la presente Convención, se entiende por genocidio, cualquiera de los actos citados a continuación, cometidos con el propósito de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o religioso:

Muerte de miembros del grupo

Atentados graves contra la integridad fí­sica y mental de los miembros del grupo

Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que le lleven a su destrucción fí­sica total o parcial.

Medidas impuestas para entorpecer los nacimientos en el seno del grupo.

Transferencia forzada de niños de un grupo a otro“.

3.3. Ratificación de la Convención por el ordenamiento español:

3.3.1. El genocidio en la legislación española.

El art. V de la Convención establece que las partes contratantes se comprometerán a adoptar las medidas legislativas necesarias para establecer sanciones penales eficaces para castigar a los culpables de genocidio o de cualquier otro de los actos enumerados en el artí­culo III.

España se adhiere al texto de 1948 el 13 de septiembre de 1968 con la inclusión en el código penal del artí­culo 137 bis.[48]

Tras la promulgación de nuestra Constitución se realiza la modificación del precepto en virtud de la Ley Orgánica 8/1983 de 25 de Junio, de Reforma Parcial del Código Penal. Así­, la reforma concluirí­a en lo siguiente:

Antes se hablaba de destruir a un grupo social; a partir de 1983 se habla de un grupo racial.

Se elimina la pena de muerte.

La pena de reclusión mayor alcanza los supuestos de muerte de algún miembro del grupo, castración, esterilización, mutilación o lesión grave, mientras que antes sólo se referí­a a los supuestos de muerte.

La pena de reclusión menor, antes en el párrafo 3º pasa ahora al párrafo 2º.

Finalmente llegamos al vigente código de 23 de noviembre de 1995,[49] donde no se recoge ni el contenido del frustrado Proyecto de 1992 (art. 587), ni el del Proyecto de Código penal de 1994 (art. 598) que precedieron al código del 95.

El art. 607 del código de 1995[50] contiene diferencias con el precepto del 73:

El art. 607 ocupa el sólo un capí­tulo y formula su propio tí­tulo “Delitos de genocidio“.

Se separa el carácter étnico del nacional en relación al grupo:

“grupo nacional étnico“ : 1973

“grupo nacional, étnico“ : 1995

Por último, observamos que las conductas reprobadas y el alcance sancionatorio de las mismas se determina con mayor precisión y singularidad.[51]

En relación a la prescripción del delito, éste no prescribe nunca (art. 131 c.p.).

3.3.2.Estructura del tipo de genocidio

En el presente epí­grafe realizaremos un análisis de los distintos caracteres del delito de genocidio (tipicidad, antijuridicidad, culpabi-lidad), realizando un estudio más exhaustivo de los elementos objetivos y subjetivos del tipo.

Elementos objetivos del tipo:

Sujeto activo:

La Convención de 1948 se refiere a “personas culpables de genocidio“ (art. 5) o “las personas que hayan cometido genocidio serán castigados ya fuesen gobernantes, funcionarios públicos o particulares“ (art. 3).

Vemos que se prescinde de la inmunidad y privilegios, equiparando estos últimos, (los funcionarios públicos) a los particulares.

En el caso de la intervención del Estado la posible responsabilidad de este ha sido objeto de discusión doctrinal.[52]

En mi opinión, la postura más acertada serí­a la mantenida por Gil Gil a., y Saenz de Pipaón, ya que en caso de intervención del Estado o de organizaciones con carácter delictivo, será en los representantes de las mismas o en los que actúen en su nombre, sobre los que recaiga la responsabilidad individual.

Sujeto pasivo:

El sujeto pasivo es el titular del bien jurí­dico protegido; es decir el conjunto de personas que forman el grupo cuya existencia se ataca.[53]

En este caso sujeto pasivo y objeto material no son uno. Mientras que el primero hace referencia al grupo; el segundo se concreta en la persona individual sobre la que se produce el resultado tí­pico.

Los grupos protegidos, tal y como se recoge en la Convención, son los nacionales, raciales, étnicos y religiosos; pero estos varí­an a tenor de las legislaciones nacionales.[54]

Bien jurí­dico protegido:

Se tratarí­a de la existencia de un determinado grupo; en el caso español, nacional, racial, étnico y religioso. Por tratarse de un bien jurí­dico internacional, la intervención del Derecho Internacional para su protección se producirí­a cuando lo previsto en las legislaciones nacionales fuese insuficiente, ya por la participación del poder polí­tico en la realización del hecho, de iure o de facto, ya por producirse en periodo de guerra.

Acción:

El delito de genocidio podrí­amos encuadrarlo dentro de los delitos de consumación anticipada en su modalidad de resultado cortado.

Se trata de un acto completo pero acompañado de un elemento subjetivo adicional al dolo y que consiste en el ánimo de realizar un 2º acto, el cual el sujeto no realiza (no destruye totalmente al grupo), sino que espera a que se desarrolle.

Podemos ver como la acción genocida incorpora una relación causal entre la acción y el daño producido y otra final en el acontecer causal: “la destrucción del grupo“.Estarí­amos hablando de la supradeterminación final del acontecer causal.

Conducta tí­pica:

Se ha establecido una relación limitativa de conductas tí­pica de genocidio: matanza de miembros del grupo, lesiones graves a su integridad fí­sica o mental, sometimiento a condiciones que acarreen su destrucción total o parcial, medidas destinadas a impedir los nacimientos y traslado por fuerza de niños.

El tipo no está referido a la destrucción del grupo como resultado de la acción sino que dicha destrucción tiene que ser objeto del propósito del sujeto.

En cuanto a la comisión por omisión, esta sólo se producirá cuando el sujeto ocupe una posición de garante respecto a la existencia del grupo.[55] Este sujeto tiene que ser capaz de hacer fracasar el plan genocida total, por lo que la comisión por omisión, sólo comenzará cuando el sujeto, al no impedir la siguiente muerte, ya no sea capaz de evitar el exterminio del grupo. La determinación de este momento es un problema fáctico de difí­cil solución.

Antijuridicidad:

El contenido del injusto de un delito se determina por la medida en que viola el objeto de protección de la norma.

La antijuridicidad objetiva se instaura en el precepto del genocidio al describir la conducta genocida; es decir, en la efectiva lesión de un bien jurí­dico.

Pero también podemos encontrar componentes de antijuridicidad subjetiva; ya que existe una voluntad contraria al precepto legal que se determina en el propósito de destruir al grupo. POLAINO NAVARRETE la define como un elemento personal de í­ndole emocional.

La exigencia de este factor psicológico es condición necesaria para que pueda hablarse de genocidio.

En cuanto a las causas de justificación, dos eran las propuestas:

Estado de necesidad: el respeto a la dignidad humana hace que tal estado no pueda amparar nunca la conducta homicida.

La obediencia debida: Esta puede ser apreciada por los Tribunales,[56] pero en la mayorí­a de los supuestos se rechaza su carácter justificante, ya que la condena de la autoridad superior donde nació la orden no exime la responsabilidad de la autoridad subordinada.

Elementos subjetivos del tipo:

Dolo / imprudencia

Para que se cumpla el tipo de genocidio, ha de concurrir simultáneamente el dolo y el momento aní­mico integrante del elemento subjetivo del injusto (propósito de destrucción de un grupo). Si faltase alguno de estos componentes no se apreciarí­a la existencia del injusto.[57]

En caso de la comisión imprudente del delito estudiado, la doctrina mayoritaria establece que esto es imposible.[58] Lo que desde mi punto de vista corroboro ya que el elemento subjetivo del injusto exige la presencia del dolo.

La culpabilidad:

La culpabilidad es el reproche personal que se dirige al autor por la realización de un hecho constitutivo de infracción penal. Su estructura se centra en la imputabilidad, el conocimiento de la antijuridicidad y la exigibilidad. Estos tres elementos son necesarios para poder hablar de esta parte del delito. Sólo las causas de inimputabilidad e inexigibilidad podrí­an excluir la responsabilidad; lo que es totalmente inviable en el delito de genocidio, por lo que tales circunstancias deberí­an quedar limitadas, en este caso, a la mera teorí­a.

4. ¿Puede hablarse del Genocidio alemán o simplemente de Crimen contra la Humanidad como se declaró en Nuremberg?.

El Tribunal Militar Internacional de Nuremberg no enjuició de manera concreta el crimen del genocidio, ya que los tipos sobre los que se basó no respondí­an a esta denominación; pero sí­ enjuició figuras afines que englobaban modalidades comisivas tipificadas, hoy por hoy, en el art. II de la Convención de 1948, es decir, en el delito de genocidio.[59]

El Holocausto nazi ha sido puesto en conexión con este delito por diversos sectores de la doctrina: Los denominados “singulares“ (singularist), entre los que destacan Bauer Y. y Hilberg[60] que afirman que el Holocausto es una variante del genocidio, y a la vez una especie única y concreta; para concluir que el Holocausto es el paradigma por excelencia del acto genocida.[61]

Por otro lado actualmente cuando se habla del exterminio judí­o, siempre se hace referencia a la palabra genocidio, sin poner en tela de juicio si se trata de un delito de esta naturaleza o de un crimen contra la humanidad. Así­ lo afirman sectores de la doctrina como Porter J., Huttenbach H., y López de la Viesca E.[62]

Personalmente, considero esta última postura como la más acertada, y para ello me baso tanto en el tenor literal del art. 6 c) de la Carta del Tribunal, donde se formulan conductas hoy pertenecientes a otro tipo autónomo; como en los alegatos presentados en el proceso de Nuremberg, donde se incluye explí­citamente la palabra genocidio para definir la conducta alemana.

Atendiendo al primer punto, el art. 6 c) de la Carta, vemos en él la siguiente formulación, relativa a los crí­menes sometidos a jurisdicción del Tribunal:

“ persecuciones por motivos polí­ticos, raciales o religiosos, en ejecución o en conexión con cualquier crimen de la jurisdicción del Tribunal, sean o no una violación de la legislación interna del paí­s donde hubieran sido perpetrados“.

En los procesos iniciados en 1945 se calificó a estas conductas como crí­menes contra la humanidad y tres años más tarde eran incluidos en la tipificación del genocidio.[63] Por tanto ¿a que categorí­a de delitos pertenece la devastadora conducta alemana?.

Desde mi punto de vista es perfectamente subsumible en el tipo de genocidio. Sólo hace falta mencionar las teorí­as que fundamentaron la actividad nazi, que nos dirigen hacia el elemento subjetivo del tipo, donde se establece la destrucción, en este caso total, de un determinado grupo étnico.[64]

Partiendo del ánimo concreto de la destrucción del grupo, comprobamos como las modalidades comisivas son también indentificables en el art. II de la Convención:

Matanza de miembros del grupo:

En total fueron exterminados 5.721.500 judí­os; la mayorí­a de ellos por fusilamientos en masa ordenados por los altos dirigentes del partido nacional-socialista.[65]

Lesión grave a la integridad fí­sica o mental de los miembros del grupo:

En 1935 se promulgaron entre otras, la Ley de ciudadaní­a del Reich y la Ley para la protección de la raza y de la honra alemana, donde se establecí­a que el único poseedor de plenos derechos era el súbdito de sangre alemana; se prohibí­an las uniones matrimoniales entre judí­os y los anteriores.

En un escrito del jefe de la cancillerí­a se establece que el cónyuge judí­o será evacuado o trasladado a un ghetto de vejez, lo mismo que sus hijos y los mestizos de primer grado.

Las torturas y maltratos eran continuos, incluso llegó a experimentarse con la resistencia fí­sica de los judí­os.[66]

Sometimiento a condiciones de vida que acarrean su destrucción fí­sica, total o parcial:

En el Acta de Wansee de enero de 1942 se establece la expulsión de los judí­os de las esferas de vida y de todo el espacio vital ocupado por el pueblo alemán.

Más de once millones de judí­os fueron trasladados a campos de concentración, donde se producirí­a su exterminio fí­sico.[67]

Medidas destinadas a impedir los nacimientos del grupo

Se esterilizará a mujeres, tanto judí­as, como alemanas casadas con judí­os

Traslado por fuerza de niños:

Relación de niños internados en campos de concentración:

De 2 años y medio 87.874

De 8 años 87.900

De 9 años 87.921

De10 años 87.875

De 11 años 87.865

De 12 años 87.896

De 13 años 87.877

De 14 años 87.879

De 15 años 94.824

De 16 años 94.792 [68]

Finalmente, en relación al segundo punto relativo a los alegatos presentados durante el proceso, vemos como en la parte acusatoria, dos fiscales representantes de Francia y el Reino Unido, utilizaron ya el vocablo genocidio, para referirse al exterminio cientí­fico y sistemático de millones de vidas humanas y especialmente de grupos cuya existencia obstaculizaba la hegemoní­a de la raza alemana. Me refiero al fiscal británico Sir Hartley Shawcross, quien habló de genocidio para referirse a una guerra contra pueblos enteros; y al fiscal francés M. Charpentier de Ribes.

El término que nos ocupa también fue utilizado en algunas sentencias de los Tribunales militares americanos bajo la Ley nº 10 del Consejo del Control Aliado de 20 de diciembre de 1945. Concretamente:

“The Rusha Case“ ® United States v. Greifelt.

“The Medical Case“ ® U.S.A. v. Brandt ® Se sirvió del término genocidio el fiscal americano Telford Taylor, en su opening statement.[69]

“The Justice Case“ ® United States V. Aftstortter.[70]

Por todo esto, si el término genocidio fue utilizado durante los procesos y ya estaba en la mente de la doctrina antes de que estos se inciasen,[71] ¿Por qué no fue incluido en el Estatuto de Londres de 1945?. La respuesta que a mi juicio es la más adecuada, deberá ser vista desde un punto de vista doctrinal. La aparición de LEMKIN y su referencia al genocidio no fue tenida en cuenta, a nivel legislativo, hasta la Resolución 96 (I) de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 1946, donde se reflejó el proyecto de resolución presentado por los representantes de Cuba, India y Panamá y redactado por el propio LEMKIN.

Hasta entonces, la doctrina tenida en cuenta por los gobiernos encargados de redactar el Estatuto de 1945[72] fue la trazada por el profesor A.N. TRAININ, quien en 1944 publicó la obra titulada “Hitlerite Responsability Under Criminal Law“[73] donde establecí­a la inmediata codificación de los crí­menes internacionales, entre los que se incluí­a: “crí­menes contra las relaciones pací­ficas entre las naciones“, añadiendo a su vez la responsabilidad individual de los miembros del gobierno, propagandistas, etc. Pero nada decí­a acerca del genocidio, por lo que su puesta en práctica no podrá ser tipificada hasta 1948.

Por todo esto considero acertada la expresión genocidio alemán no sólo porque los actos se corresponden a modalidades del tipo, sino porque ese término ya habí­a aflorado en la mente de la doctrina, sólo que no fue tenido en cuenta por los redactores del Estatuto de 1945, que prefirieron englobar confusamente en un mismo delito (crí­menes contra la humanidad) varias categorí­as delictivas, entre ellas el genocidio.

5. Conclusión: Necesidad de reformar el tipo de Genocidio

En un ambiente polí­tico y social de cambios, es necesario reafirmar el carácter dinámico del derecho. La variedad de los conflictos sociales y polí­ticos reflejan la necesidad de realizar retoques, reformas y reelaboraciones de artí­culos especí­ficos.

En este caso, es lo concerniente al tipo de genocidio lo que se encuentra en el punto de mira de nuestro análisis.

El elevado desarrollo de las ciencias biológicas, los estudios cada vez más avanzados en antropologí­a, así­ como los recientes sucesos que llevaron a ampliar el concepto de genocidio, han manifestado la necesidad de adecuar el delito del art. 607 (código penal español) a las nuevas circunstancias. En concreto lo referente a:

“Los que, con propósito de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o religioso…“

En primer lugar, ha sido el desarrollo de las ciencias biológicas, el que nos permite cuestionar la actualidad de este artí­culo.

Para ello, basaremos nuestro estudio en el término raza, el cual debe de ser uno de los rasgos definitorios del grupo para poder hablar de genocidio. Pero, ¿es en realidad un rasgo relevante para la clasificación del grupo?.

Refiriéndonos al concepto médico-legal, podemos definir “raza“ de la siguiente manera:

“Conjunto de individuos que se diferencian de otros grupos de la misma especie, por ciertos caracteres morfológicos que se reproducen por la herencia“[74]

Aquí­ se está haciendo referencia al fenotipo (lo que se manifiesta externamente), frente al genotipo (lo que se hereda); dejándose entrever como todos los individuos son producto de la interacción entre sus genes y su medio ambiente.[75]

Pero actualmente muchos biólogos, antropó-logos y sociólogos rechazan por completo el concepto de raza; afirmando que a pesar de las numerosas clasificaciones que se han hecho de los pueblos según su raza,[76] ninguna de ellas resulta aceptable.

Así­ lo afirma A. Giddens quien establece que las variantes fí­sicas de los seres humanos (rasgos morfológicos) no se reproducen igual, sino que varí­an por el contacto con las unidades sociales y culturales.[77] De este modo llega a la conclusión de que no hay rasgos determinantes en los que fundamentar una clasificación de los seres humanos en razas independientes.

Por otro lado, el biológo C.H. WADDINGTON en “An Introduction to Modern Genetics“, se refiere a la influencia que ejerce el ambiente, otorgando prioridad a los métodos ambientales sobre los genéticos.[78]

A la vista de estos datos, se hace necesaria la crí­tica de la afirmación de que la Convención de 1948 debí­a limitarse a la protección de aquellos grupos a los que el hombre pertenece por naturaleza, quedando marginados los que su afiliación requiere una manifestación de voluntad.[79]

A mi juicio y basándome en los datos ya expuestos, la protección de los grupos no puede limitarse a los identificados por rasgos naturales, ya que estos varí­an por la influencia del entorno ambiental, y actualmente la división estricta de razas no es objeto de los ataques contra los grupos, sino que estos van dirigidos a la repercusión que sobre ellos tuvo el medio social (caracteres étnicos, religiosos…).

En segundo lugar es necesario referirnos a los estudios antropológicos de los conceptos raza y etnia.

Volviendo sobre el primero se observa el rechazo que los antropólogos fí­sicos muestran por el concepto de raza;[80] a la vez que sostienen que los rasgos que definen hoy este vocablo no son los mismos que en épocas anteriores; y ello debido a la mutación, selección y demás consecuencias de las fuerzas de la evolución. Por tanto, la expresión “grupo racial“ del art. 607 del c.p. español y del art. II de la Convención se queda corta ante la continua evolución genética; y desde mi punto de vista su interpretación no deberí­a limitarse a un concepto médico, sino que deberí­a incluir los resultados de los estudios antropológicos donde no sólo se hace referencia a la herencia sino también a la influencia de unidades sociales.

Seguidamente centraremos nuestro estudio en el término etnia:

Otro objeto de protección por parte de la Convención son los grupos étnicos, es decir, “grupos de población que se singularizan en virtud de las peculiaridades culturales que comparten y que les separan de otros grupos dentro del conjunto de la población“. Las diferencias étnicas son totalmente aprendidas, aunque a veces se consideran “naturales“.[81]

Si contrastamos esta definición con la establecida en la Convención, vemos que hay ciertas contradicciones:

El art. II de la antes citada, se refiere a grupos étnicos, pero a la vez, y como ya hemos adelantado, limita su interpretación a los grupos a los que el hombre pertenece por naturaleza. Entonces ¿por qué engloba a las etnias dentro de su objeto de protección?. Si seguimos esta interpretación restringida, vemos como los rasgos étnicos no se incluirí­an en este artí­culo, ya que no se adquieren, en su mayorí­a, de forma natural, sino aprendida.

Actualmente las etnias evolucionan y sus relaciones se desarrollan considerablemente, a través de tres procesos:

Asimilación.[82]

Crisol de culturas.[83]

Pluralismo cultural.[84]

En ellos vemos como la voluntad del hombre juega un papel importante. Adoptan valores y normas que se entremezclan, dando lugar a una gran variedad étnica. Por tanto, si la Convención no engloba la protección de grupos a los que el hombre se adhiere de forma voluntaria, tampoco podrí­a incluir en el genocidio la protección de las etnias.

Para salvar esta contradicción es preciso que interpretemos el precepto de un modo no tan restrictivo. No se trata de proteger cualquier grupo de formación voluntaria;[85] Sino aquellos que comparten una entidad y caracteres propios siendo encuadrables a mi juicio, no sólo los grupos étnicos y raciales (entendidos en el sentido expuesto) sino también los polí­ticos que posean una identidad diferenciable y que pretendan destruirse total o parcialmente.[86]

Me refiero a la destrucción de formaciones o grupos de población caracterizados por rasgos polí­ticos que les otorguen identidad y que, indudablemente, sean distintos de los que individualizan al grupo que ostenta el poder, ya que será necesariamente en este último donde se ampare u origine el crimen de genocidio, que por su magnitud difí­cilmente podrá ser llevado a cabo por grupos independientes.

Finalmente cabe señalar los últimos sucesos que dieron lugar a interpretaciones varias del genocidio: Me refiero a lo sucedido en las dictaduras argentina y chilena.

En este sentido Jueces para la Democracia, apoyó sin reservas la iniciativa de la Unión Progresista de Fiscales[87] que dio lugar a la instrucción de los procesos por delito de genocidio (entre otros) contra los componentes de las Juntas Militares Argentina y Chilena.[88]

En este caso la interpretación de “grupo nacional“, sobre el que se dirigí­a el ataque, se hizo de un modo muy amplio. Se identificaba nacional con social, con identidades propias dentro de una misma nación; se equiparaba el deseo de depurar la nación, con el ánimo de destruir a un grupo “nacional“ “latu sensu“.[89]

A mi juicio, tal grupo nacional no existe. La destrucción de dicha población, estaba motivada por razones de disidencia polí­tica,[90] que de ningún modo pueden ser equiparadas a las nacionales. El grupo ví­ctima de tal exterminio poseí­a como rasgo identificador, su oposición al régimen vigente, lo que no sirve para hacerlo objeto de protección del art. II de la Convención, interpretado literalmente

Si bien defiendo el genocidio polí­tico en base a la protección de grupos con identidad polí­tica propia, también considero estos actos posibles de tal calificación y ello porque la intención del autor era destruir a ese grupo como tal,[91]tomando como base su pertenecia a una ideologí­a “subversiva“ para el régimen vigente.

Es aceptable hablar de genocidio polí­tico, bien porque son estos grupos los que dirigen los Estados, bien porque es en ellos donde nacen los conflictos más trascendentales. Se trata de exterminar a un grupo por compartir una ideologí­a común y estable, siendo evidente que esta tiene que ser distinta de la del gobierno.

Así­ tras un análisis de la literalidad del texto de los arts. 607 del código penal español y II de la Convención de 1948, considero que en consonancia con los cambios sociales, el término raza debe de interpretarse no de un modo estrictamente médico-legal, sino más ampliamente desde un punto de vista antropológico, ya que el desarrollo biológico y la interacción del medio social, invalidan la interpretación literal y estricta del término raza.

Por otro lado sugiero la inclusión de los grupos definidos por rasgos polí­ticos estables como objeto de protección de los artí­culos anteriores, ya que de ese modo podrí­an calificarse como genocidio, actos que poseen caracterí­sticas propias del mismo, pero que por no dirigirse contra grupos explicitados en la Convención y en el artí­culo 607 del código penal, el tenor literal de la norma obliga a considerarlos simplemente como crí­menes contra la humanidad dirigidos contra los bienes jurí­dicos individuales (vida, integridad fí­sica y psí­quica, etc.)

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http://www.ushmm.org/research/doctors/telford.htm

Nota sobre la jurisdicción de los Tribunales españoles.

http://www.derechos.org/nizkor/arg/espana/juga.htm

[1] De la misma opinión: Congreso Internacional del Movimiento Judicial Francés, Parí­s, 1946; Delegación de Holanda ante la VIII Conferencia Internacional para la Unificación del Derecho Penal, Bruselas, 1947.

[2] Concepto al que se le añaden los métodos y la referencia temporal expuesto por LEMKIN en 1949 y citados anteriormente. V. SAENZ DE PIPAí“N, Delincuencia Polí­tica Internacional, Especial consideración del delito de genocidio,Madrid 1973, p130.

[3] Fragmento recogido por GIL GIL A, El genocidio y otros crí­menes internacionales, Valencia 1999, p. 135

[4] En su resolución 117 (VI) el ECOSOC establece un comité ad hoc para realizar un proyecto de Convención considerando el ya realizado por el Secretario General. Este Comité se reúne en Lake Sucess del 3 de abril al 10 de mayo de 1948. Una vez realizado el proyecto, este pasa al Comité Jurí­dico de la Asamblea hasta que es aprobada en 1948.

[5] Entrada en vigor: 12 de Enero de 1951

[6] Artí­culos recogidos por GIL GIL A. El genocidio y otros crí­menes internacionales, Valencia 1999. pp. 179-183.

[7] Proyecto de resolución sometido por los representantes de Cuba, India y Panamá. GIL GIL A, El genocidio y otros crí­menes internacionales, Valencia 1999, pp. 134-135

[8] SAENZ DE PIPAí“N J, Delincuencia Polí­tica Internacional, especial consideración del delito de genocidio, Madrid 1973, pp. 103-114

[9] Por ley de 15 de Noviembre de 1971

[10] No recogió el contenido del frustrado Proyecto de 1992 (art. 587), ni el del Proyecto de 1994.

[11] Código Penal, Ed. Tecnos, 1998

[12] Lí“PEZ DE LA VIESCA, E. El delito de genocidio, consideraciones penales y criminológicas. Madrid 1999. pp 44-56

[13] GARZí“N en el Auto de 23 de Marzo de 1998 habla de autogenocidio; HELEN FEIN en 1984 habla de asesinato calculado; PORTER J. se refiere a genocidio de grupos minoritarios, por razones sexuales, tribales, polí­ticas etc… V. FRIEDRICHS D., State Crime, 1998, pp. 383-387

[14] Vid. IV Convención de la Habana de 1907 (establece el concepto de este delito pero no lo tipifica). V. GIL GIL A El genocidio y otros crí­menes internacionales. Valencia 1999, pp. 107-108

[15] Art. 6 c) Carta del Tribunal Militar Internacional, anexa al acuerdo de Londres, 8 de Agosto de 1945.

[16] GIL GIL, A. El genocidio y otros crí­menes internacionales. Valencia 199 p.123

31 SAENZ DE PIPAí“N J., Delincuencia Polí­tica Internacional, Especial consideración del delito de genocidio, Madrid 1973, p. 204.

[18] Declaración de Moscú, de 30 de Octubre de 1943.

[19] En el caso alemán fueron 22 los juzgados: Goering H., Jodl A., Keitel G., Ribbentrop J., Rosenberg A., Frick G., Seyss-Inquart A., Kaltenbrunner E., Frank H., Sauckel F., Bormann M., Streicher J., Funk W., Raeder E., Mess R., Von Neurath C., Doenitz C., Speer A., Von Schirack B., Iritasche M., Schacht H. y Von Papen F.

[20] Sus componentes serí­an: M. Jackson (Delegación norteamericana), Charpetier de Ribes (Delegación francesa), Shawcross (Delegación británica), Rudenko (Delegación rusa).QUINTANO RIPOLLí‰S, Tratado de Derecho Penal Internacional e Internacional Penal II. Madrid 1955, p 418.

[21] Texto completo en BASSIOUNI M., International Criminal Law III. Enforcement 1998. pp 69-71

[22] BASSIOUNI M., International Criminal Law III. Enforcement 1998. p 79

[23] En el art. 6 de la Carta del Tribunal se establece una división tripartita de los crí­menes a enjuiciar, pero en el proceso esta clasificación pasará a tener 4 grupos: Los delitos de conspiración (The Common Plan or Conspiracy) se separarán de los Crí­menes contra la Paz (Crimes against Peace). V. FRIEDRICHS D., State Crime II, pp 72 y 276.

[24] Art. 6 Carta del Tribunal y Art. II Ley nº 10 del Consejo Aliado. V. BASSIOUNI M., International Criminal Law III, enforcement 1998, p 79.

[25] HANS F, jefe de la Administración de Polonia; FRICK W., ministro de interior; FUNK W., ministro de economí­a; RIBBENTROP J., ministro de asuntos exteriores,… entre otros. V.GIL GIL A., El genocidio y otros crí­menes internacionales. Valencia 1999 p. 41-43

[26] Vid. Leyes de Nuremberg de 1935. Cfr. HOFER, El nacional socialismo, documento 159/160. V. HUBER H. y MÜLLER A., El Tercer Reich, Barcelona,1967, pp 502-503.

[27] Vid. APARICIO, M., Textos Constitucionales, Barcelona 1995, en especial, pp 50-53.

[28]Por Ejemplo: “SS“ (Die Schutzstaffel Der National-Socialistischen Deutschen Arbeiter Partei); Gestapo o policí­a secreta del Estado (Die Geheime Srtaatspolicei)… V. BASSIOUNI M., International Criminal Law III, Enforcement 1998, p 72.

[29] V.QUINTANO RIPOLLí‰S. Tratado… II. pp 422-424; V. BASSIOUNI M., International Criminal Law III, Enforcement 1998, p 72-77

[30](infringen el Protocolo de Ginebra de 1924, la Resolución de la Asamblea de la Sociedad de Naciones de septiembre de 1927, el Pacto de Parí­s de 1928 y los Tratados germano-polaco de 1934 y germano-ruso de 1939). El pacto de Ginebra fue reconocido como parte de una costumbre internacional; la Resolución de la Asamblea de la Sociedad de Naciones, no tiene efectos obligatorios hasta que sea sancionada por la acción posterior nacional e internacional; V. FRIEDRICHS D., State Crime, 1998 p 143; VON HEBEL, H. An International Criminal Court-A Historical Perspective en VON HEBEL, H.A.M. / LAMMERS, J.G. / SCHUKKING, J., Reflections on the International Criminal Court, The Hague, 1999 pp 13-39.

[31](produce la vulneración de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre de 10 de diciembre de 1948 y del Convenio Europeo para la protección de los derechos y libertades fundamentales, Roma 1950).

[32] Los delitos internacionales pueden ser citados como conductas que infringiendo una norma internacional lesionan o ponen en peligro bienes jurí­dicos pertenecientes al orden jurí­dico internacional. Así­, GIL GIL A., El genocidio y otros crí­menes internacionales. Valencia 1999 p. 110

[33] V. QUINTANO RIPOLLES, Tratado… II p 423.

[34] V. BASSIOUNI M., International Criminal Law III, Enforcement 1998, p 78

[35] Cfr. Art. II de la Convención para la sanción y prevención del genocidio 1948. Texto recogido en : GIL GIL A., El genocidio y otros crí­menes internacionales. Valencia 1999, p 179.

[36] Esta proyección puede también apreciarse en varias sentencias del Tribunal, así­ como en la declaración del juez Jackson, quien opina que la destrucción de los judí­os y la violación de los derechos de las minorí­as desembocaba en cuestión internacional por ser parte de un plan para la realización de una guerra ilegal.

V. QUINTANO RIPOLLES, Tratado… II p 423 y GIL GIL A., El genocidio y otros crí­menes…Valencia p.110 (véase nota 7).

[37] En el enjuiciamiento de este cargo se incluirí­an actos pertenecientes a los crí­menes de guerra pero considerados como crí­menes contra la humanidad. La acusación fue firmada por Robert H. Jackson por los EE.UU, F. De Menthon por Francia, H. Shawcross por Reino Unido y Rudenko por la Unión Soviética. V. BASSIOUNI M., International Criminal Law III,Enforcement 1998, p 74.

[38] V. Epí­grafe 1.1.

[39] Jurisdicción unilateral y ad hoc; escrupulosidad de la prueba realizada con las máximas garantí­as de valoración y objetividad. V. QUINTANO RIPOLLES, Tratado…II. p 427.

[40] Así­, JUEZ BIRKETT, “el crimen de los crí­menes y compendio de todos los demás“. V. QUINTANO RIPOLLES, Tratado…II p427

[41] Caso KEITEL: “Las órdenes superiores no pueden considerarse atenuantes cuando crí­menes tan devastadores han sido cometidos conscientemente“. V. BASSIOUNI M., International Criminal Law III, Enforcement 1998, p 183

[42]

Directiva del Partido Nacional-Socialista

Gestapo

S.S.

Gobierno Alemán

Estado Mayor y Alto Mando

S.A.
Declaradas criminales

Responsabilidad en altos

dirigentes

Absueltos

No responsabilidad

colectiva

V.BASSIOUNI M. op. cit., pp 83 y ss;QUINTANO RIPOLLES op. cit. pp 425 y ss; GIL GIL A. Op. cit., pp 41-43.

[43] Prohibición de que un mismo hecho, resulte sancionado más de una vez. V. MUí‘OZ CONDE y GARCIA ARÁN, Derecho Penal, Parte General, p117

[44] Proceso detallado en SAENZ DE PIPAí“N, Delincuencia Polí­tica Internacional, Madrid 1973 pp 87-98

[45] Tras esto, los estados de Cuba, India y Panamá, solicitaron a la Secretarí­a General de las Naciones Unidas la declaración del genocidio como delito internacional.

[46] Resolución 47 (IV)

[47] También llamado Sexta Comisión

[48] Por Ley de 15 de Noviembre de 1971.

[49] Promulgado por L.O. 10/95, de 23 de noviembre, publicada en el Boletí­n Oficial del Estado nº 281, de 24 de noviembre.

1. “Los que, con propósito de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o religioso, perpetraren alguno de los actos siguientes, serán castigados:

1) Con la pena de prisión de quince a veinte años, si mataron a alguno de sus miembros. Si concurrieran en el hecho, dos o más circunstancias agravantes, se impondrá la pena superior en grado.

2) Con la prisión de quince a veinte años, si agredieren sexualmente a alguno de sus miembros o produjeran alguna de las lesiones previstas en el art. 149.

3) Con la prisión de ocho a quince años si sometieron al grupo o a cualquiera de sus individuos a condiciones de existencia que pongan el peligro su vida o perturben gravemente su salud, o art. 150.

1.- Con la misma pena, si llevaran a cabo desplazamientos forzosos del grupo o sus miembros, adoptaran cualquier medida que tienda a impedir su género de vida o reproducción, o bien trasladaran por la fuerza individuos de un grupo a otro.

2.- Con la prisión de cuatro a ocho años, si produjeran cualquier otra lesión distinta de las señaladas en los nº 2 y 3 de este apartado.

3.- La difusión por cualquier medio de ideas o doctrinas que nieguen o justifiquen los delitos tipificados en el apartado anterior de este art. o pretendan la rehabilitación de regí­menes o instituciones que amparen prácticas generadoras de las mismas, se castigarán con la pena de prisión de uno a dos años.

[51] Entre otras, en 1973, a la causación de muerte por genocidio se le aplicaba una pena de veinte años y un dí­a a treinta años; ahora se aplica una pena de quince a veinte años. V. LOPEZ DE LA VIESCA, El delito de genocidio, consideraciones… pp 57-58

[52] Autores como GIERKE, MESTRE, PELLA, SALDAí‘A, entre otros, defienden la responsabilidad de las personas morales y colectividades organizadas. MTNEZ. MILTOS hace referencia al carácter excepcional de esta responsabilidad. GIL GIL A., y SAENZ DE PIPAí“N, entre otros, defienden la responsabilidad individual de los representantes o agentes de Estado que hayan actuado en su nombre; Sólo admiten la responsabilidad penal de Estado, en la persona de sus representantes. V. GIL Y GIL A., Derecho Penal Internacional, Madrid 1999, pp 201-203; SAENZ DE PIPAí“N, Delincuencia Polí­tica Internacional, Especial consideración del delito de genocidio, Madrid 1973, p. 129-141.

[53] De la misma opinión, SAENZ DE PIPAí“N, p 142.

[54] Vid. En el código penal canadiense se hace referencia a “cualquier grupo identificable“. . GIL GIL A., Derecho Penal Internacional, Madrid 1999, pp 204.

[55] Dirigente de un paí­s, personas responsables de los campos de concentración. V. GIL, GIL A., Derecho Penal Internacional, Madrid 1999, pp 281.

[56] Los Estatutos de los Tribunales de Nuremberg y Tokio establecen que la orden no excluye la responsabilidad. V. LOPEZ DE LA VIESCA, El delito de genocidio, consideraciones… pp 183

[57] V. LOPEZ DE LA VIESCA, El delito de genocidio, consideraciones… pp 189.

[58] Entre otros, GIL, GIL A., Derecho Penal Internacional, Madrid 1999, pp 261. V. LOPEZ DE LA VIESCA, El delito de genocidio, consideraciones… p 188; SAENZ DE PIPAí“N, Delincuencia Polí­tica Internacional, Especial consideración del delito de genocidio, Madrid 1973, p. 180

[59] Art. 6 c) Carta del Tribunal de Nuremberg: “Asesinatos, exterminios, sometimiento a esclavitud, deportación y otros actos inhumanos cometidos contra cualquier población civil, antes o durante la guerra, o persecuciones por motivos polí­ticos, raciales o religiosos en ejecución o en conexión con cualquier crimen de la jurisdicción del Tribunal…“ Cfr. GIL GIL A., El genocidio y otros crí­menes internacionales. Valencia 1999 pp 177.

[60]Afirman que el Holocausto es una variante del genocidio, y a la vez una especie única y concreta; para concluir que el Holocausto es el paradigma por excelencia del acto genocida.

[61] V. FRIEDRICHS D., State Crime I, p 383

[62] PORTER establece la connotación del grupo minoritario; HUTTENBACH y LOPEZ DE LA VIESCA lo consideran inequivocamente un acto de genocidio. V. FRIEDRICHS D., State Crime pp 387-392; LOPEZ DE LA VIESCA, Consideraciones … pp 149-150

[63] Convención para la prevención y sanción del genocidio. 1948

[64] Doctrina racista. MEIN KAMPF. V. HUBER H, y MÜLLER, A., El tercer Reich (Das Drite Reich) Barcelona 1967 p 495.

[65] Discurso realizado el 4 de octubre de 1943 en Posen por las S.S. V. HUBER Y MÜLLER, El tercer Reich p 522

[66] Acta de Wansee, Enero de 1942. V. HUBER y MÜLLER, El tercer Reich pp 524-527

[67] En ocasiones las deportaciones no son consideradas genocidio (v.g. expulsión de los tártaros de Crimea); pero para ello es necesario tener en cuenta el fin de aniquilación del grupo. Cfr. HUTTENBACH H., Locating the Holocaust on the Genocide Spectrum. V. FRIEDRICHS D., State Crime I. Pp 390-391

[68] Cfr. HUBER Y MÜLLER, El tercer Reich. p 513.

[69] V. http://www.ushmm.org/research/doctors/telford.htm.

[70] Cfr. GIL GIL A., El genocidio y otros crí­menes internacionales. Valencia 1999 pp 132

[71] Principalmente, LEMKIN en su obra “Axis Rule in Occuped Europe“ (1944)

[72] EE.UU, Gobierno Provisional de la República Francesa, Gobierno del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte y Gobierno de la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas.

[73] Tí­tulo original “Ugolovnaya Otvetstvennost Gitlerovtzzv“. FINCH G., The Nuremberg Trial and International Law.. V. FRIEDRICHS D., State Crime II. pp 145-146

[74] Cfr. Diccionario terminológico de ciencias médicas, 13ª ed., MASSON S.A., Barcelona 1992, p 1048

[75] V. HARRIS M., Introducción a la antropologí­a general, Madrid 1998 pp 33-34

[76] Por ejemplo, en 1738, LINNEO habla de 4 grupos: americanos, europeos, asiáticos y africanos. En 1775 BLUMENBACH se refiere a cinco: caucásica, mongólica, etí­ope, americana y malaya. GOBINEAU (padre del racismo moderno, 1816-1882), cita tres grupos: blancos, negros y amarillos. Finalmente en 1950-51 los especialistas de la U.N.E.S.C.O distinguen tres grupos: caucásico, negroide y mongoloide. V. SAENZ DE PIPAí“N, Delincuencia Polí­tica Internacional, Especial consideración del delito de genocidio, Madrid 1973, p. 110-111; GIDDENS A., Sociologí­a. Madrid 1998, p 287.

[77] GIDDENS A., Sociologí­a. Madrid 1998, p 280.

[78] V. BENEDICT R., Raza: ciencia y Polí­tica, México 1987, p 84

[79] V. SAENZ DE PIPAí“N, Delincuencia Polí­tica Internacional, Especial consideración del delito de genocidio, Madrid 1973, p. 106

[80] Encuadran el problema de los rasgos definitorios de un grupo, desde un punto de vista dinámico-evolutivo, con variaciones en las frecuencias genéticas, V. HARRIS M., Introducción a la antropologí­a general, Madrid 1998 p 143.

[81] Cfr. GIDDENS A., Sociologí­a. Madrid 1998, p 287.

[82] Abandonar las costumbres originales y aceptar las de la mayorí­a. V. GIDDENS A., Sociologí­a. Madrid 1998, p 310

[83] Entremezclarse, formando nuevas pautas culturales. V. GIDDENS A., Sociologí­a. Madrid 1998, p 287

[84] Sociedad cultural, en la que se reconozca igual validez a las diferentes culturas. V. GIDDENS A., Sociologí­a. Madrid 1998, p 287

[85] En el Sexto Comité de la Asamblea General, se hablaba de grupos profesionales, económicos… V. GIL GIL A., El genocidio y otros crí­menes internacionales. Valencia 1999 pp 162

[86] Comparto la opinión de algunos delegados en el seno del Comité Jurí­dico. V. GIL GIL A., El genocidio y otros crí­menes internacionales. Valencia 1999 p 162

[87] Informe de 28 de Abril de 1996, pp 20-22. Vid. Gí“MEZ COLOMER, J.L., Algunas precisiones en torno a la aplicación de la Ley Procesal Penal Española en el tiempo en el caso Pinochet. V. GARCíA ARÁN, M./ Lí“PEZ GARRIDO,D. (coords.), Crimen Internacional y Jurisdicción Universal, El Caso Pinochet., Valencia, 2000, pp 89-96..

[88] Por Auto de 28 de junio de 1996, el Juzgado Central de Instrucción nº 5 se declaró competente para la instrucción del procedimiento. Más detallado: http://www.derechos.org./nizkar/chile/juicio/audi.htlm.

[89] Así­, CASTRESANA. V. GIL GIL A., El genocidio y otros crí­menes internacionales. Valencia 1999 pp 151-152

[90] Primero, sospecha de pertenencia al grupo terrorista montonero o al MIR; después relaciones de izquierdismo subversivo. V. http://www.derechos.org/nizkor/arg/espana/juga.html

[91] DROST considera a los grupos polí­ticos como perfectamente identificables. V. SAENZ DE PIPAí“N, Delincuencia Polí­tica Internacional, Especial consideración del delito de genocidio, Madrid 1973, p. 106

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* Marí­a Olga Serrano Pedrós. Licenciada en Derecho. Universidad de La Coruña. España

breve planteamiento acerca de la actualidad del concepto de raza, seguido de una reflexión sobre el por qué de la exclusión de los grupos polí­ticos como objeto de protección de esta norma.