por Manuel Eduardo Góngora Mera (1)

El numeral 1 del aparte 1 del artí­culo 1 de la Ley Fundamental de Alemania es categórico: “la dignidad humana es inviolable” (2) . La ubicación de este principio al inicio de la Constitución no es fortuita; por el contrario, formula una tajante ruptura con el régimen nacionalsocialista al elevar el respeto y protección de la dignidad de toda persona, sin distinción de ninguna clase, a la punta de las obligaciones del Estado, como faro inspirador de su actuación. Tal mandato es armónico con el artí­culo 104 de la Ley Fundamental, que prescribe que las personas detenidas no pueden ser maltratadas de ningún modo.

A pesar de la contundencia con la que la Ley Fundamental defiende la intangibilidad de la dignidad humana, en los últimos años diversos sectores de la academia, la polí­tica y la opinión pública alemanes han defendido la necesidad de aplicar en algunos casos la tortura, lo que ha reabierto un debate que parecí­a superado tras los desastres del nazismo. Aunque en la discusión se han expuesto argumentos históricos, sociológicos, psicológicos y lógicos, este escrito se propone presentar la evolución de la discusión teórica jurí­dica a partir de los casos que la han generado. Inicialmente se expondrán los principales argumentos esgrimidos a favor de la aplicación de la tortura, y posteriormente se analizarán las respuestas que se han efectuado a estas posturas. En la parte final de este texto, se busca destacar el valioso aporte que ofrece la dogmática jurí­dica para la comprensión y resolución del debate teórico.

1. Evolución del debate

1.1. La reapertura del debate sobre la tortura en la Academia

Aún sin las imágenes de las Torres Gemelas franqueadas por aviones comerciales, ya desde los comienzos de la década de los noventa la academia alemana se preguntaba cómo debí­a responder un Estado de Derecho ante las amenazas terroristas, y si frente a tales situaciones-lí­mite era válido emplear la tortura como mecanismo para la obtención de la verdad. La Universidad de Heidelberg fue el escenario en el que se reabrió el debate. El reconocido profesor NIKLAS LUHMANN formuló en 1992 la siguiente pregunta: ¿perviven aún en nuestra sociedad normas irrenunciables? El sociólogo escogió como ejemplo la garantí­a de la dignidad humana en la Constitución ante la amenaza de una bomba de tiempo. En opinión de LUHMANN, si el terrorista es capturado antes de que la bomba explote, es admisible levantar la “norma irrenunciable” de la dignidad humana en este evento, para obtener la confesión sobre la ubicación de la bomba y la manera de desactivarla. LUHMANN sugirió entonces la aplicación de tortura con la vigilancia de jueces internacionales, observación televisada de la escena en Ginebra o Luxemburgo, y dirección a distancia mediante el uso de aparatos de telecomunicación. Para LUHMANN, esta no es una solución “satisfactoria”, pero “serí­a peor no hacer nada y ofrendar inocentes al fanatismo de los terroristas” (3).

Dos años después, el profesor WINFRIED BRUGGER presentó a sus alumnos de la cátedra de Derecho Público de la Universidad de Heidelberg como examen final un caso titulado “Dignidad contra Dignidad: ¿puede torturar el Estado?”, que se trataba de una situación-lí­mite semejante a la propuesta por LUHMANN, sólo que ampliada en sus detalles. En el ejemplo de BRUGGER, el terrorista es capturado una hora después de haber puesto en conocimiento a las autoridades acerca de la existencia de la bomba, y sólo quedan 4 horas para que la policí­a la desactive. BRUGGER relata la discusión de los policí­as acerca del procedimiento a seguir. Algunos consideran que se justificarí­a aplicar medidas de fuerza contra el terrorista durante el interrogatorio porque serí­a una especie de “legí­tima defensa a favor de terceros”; otros agregan que si ante eventos en que sus vidas o las de ciudadanos inocentes corren peligro están facultados para disparar su arma de dotación, en este caso podrí­an emplear medidas de fuerza teniendo en cuenta que está en riesgo la vida de cientos de miles; de otro lado, hay quienes recuerdan la prohibición absoluta de la tortura. El examen consistí­a en explicar si los policí­as estaban autorizados para usar la fuerza contra el terrorista para obtener el código de desactivación. El 67% de los estudiantes contestaron afirmativamente.

En abril de 1995, BRUGGER hizo públicas sus posturas a favor de la aplicación de la tortura en casos como el descrito, durante un discurso pronunciado en la celebración de los cumpleaños de uno de sus colegas. Este fue publicado en 1996 en la revista “Der Staat”, sin generar mayor polémica (4). En 1999 BRUGGER efectuó varias conferencias en facultades de Derecho en Estados Unidos, donde sus tesis obtuvieron mayor eco.

En junio de 2001, BRUGGER fue invitado por estudiantes de la Universidad Humboldt de Berlí­n a participar en un debate frente a BERNHARD SCHLINK, profesor de Derecho Público y Filosofí­a del Derecho de la universidad en comento. BRUGGER expuso el escenario de la bomba de tiempo y sostuvo que el derecho positivo puede ser interpretado de manera tal que en este caso la policí­a puede aplicar la tortura. SCHLINK respondió, entre otros, con el argumento de la improbabilidad del caso:

“Señor Brugger, en primer lugar, no creo en su ejemplo (…) La realidad es más racional que su fantasí­a. Pero bueno, aún si es totalmente irracional e inverosí­mil, usted querrá saber que pienso yo al respecto, ¿cierto? ¿Queremos realmente embarcarnos en todos los ejemplos irracionales e inverosí­miles? (…) Ejemplos irreales nos dirigen a discusiones sobre irreales. (…) Para la salvación de todo un Estado hay que torturar un poco… y si se tratara de salvar a toda humanidad, ¿qué principio de derecho debemos entonces respetar?

¿Por qué no en lugar de ejemplos irreales alguno real? (…) [A continuación SCHLINK re refiere al “caso Hinze”, un secuestro ocurrido en Irlanda]. Alguien es secuestrado, es enterrado en un hoyo, los familiares son amenazados y la policí­a captura a los responsables. Los responsables no revelan el lugar. ¿Pueden -o deben- torturarlo? Sí­, dice el señor Brugger, y los familiares tienen incluso el derecho a que sea torturado” (5).

1.2. El caso Daschner: “Dignidad contra Dignidad”

Los casos “ficticios” de situaciones-lí­mite no resultaron tan inverosí­miles. Tres meses después del debate BRUGGER-SCHLINK, ocurrió la tragedia del 11 de septiembre. El tema pasó de las aulas universitarias a la cabeza del orden del dí­a, tomando fuerza especialmente en el marco del debate acerca de la forma en que debí­a responder el Estado ante una amenaza terrorista. Pero a diferencia del debate en Estados Unidos, donde la defensa de la aplicación de la tortura contra los terroristas se basa esencialmente en un análisis de costo/beneficio (lo que supone que la tortura es el “menor entre dos males”), en Alemania la defensa de la tortura en circunstancias excepcionales se avivó a partir de un caso en el que la tortura pareció adoptar una imagen positiva ante la opinión pública, como instrumento para salvar la vida de un niño.

En febrero de 2003 se descubrió que el director adjunto de la policí­a de Francfort del Meno, Wolfgang Daschner, habí­a amenazado con aplicar violencia fí­sica durante un interrogatorio (efectuado el 1 de octubre de 2002) a un detenido si no brindaba información sobre el paradero de un niño de 11 años que habí­a sido secuestrado el 27 de septiembre de 2002. Aparentemente la amenaza habí­a sido previamente examinada por los mandos de la policí­a, y se habí­an desestimado las objeciones al uso de la fuerza contra el sospechoso, en el entendido de que estaba de por medio la vida del menor. El sospechoso, ante la amenaza, indicó el lugar donde habí­a escondido al niño, pero desde antes del interrogatorio ya habí­a fallecido, asfixiado por la cinta aislante con la que lo habí­a tapado. Daschner defendió su acción ante los medios, como el “último recurso” para salvar la vida del niño, y solicitó que se permitiera el uso de la fuerza durante los interrogatorios policiales en estas situaciones. La Jefatura Policial de Francfort, el Ministerio del Interior del Estado de Hessen, el Presidente de la Asociación de Jueces de Alemania, la Unión de Funcionarios penales de Alemania, e incluso una ONG de derechos humanos, la “Internationale Gesellschaft für die Menschenrechte” apoyaron a Daschner, básicamente argumentando que en ciertas situaciones excepcionales se justifica que la policí­a emplee la fuerza, y que sancionar a Daschner por su conducta podrí­a tener consecuencias en casos semejantes en los que las ví­ctimas de secuestro morirí­an por el temor de los investigadores de quebrantar la ley.

La opinión pública se dividió. Según las encuestas, el 60% de los alemanes estaban de acuerdo con Daschner. Algunos asumí­an que la acción de Daschner no sólo estaba justificada sino que incluso era su obligación si se querí­a salvar la vida del niño. Muchos consideraban que la amenaza no se habí­a materializado, por lo que Daschner no debí­a ser juzgado por tortura. Otros argumentaban que si debí­a ser juzgado, la pena deberí­a ser mí­nima, teniendo en cuenta las circunstancias atenuantes del caso. Hubo quienes opinaron que Daschner debí­a ser castigado duramente por violar la ley, pero alabado socialmente por intentar salvar la vida del niño. También se generaron reacciones más apasionadas. Pero el punto crucial que la mayorí­a de los defensores de Daschner argüí­an se resume en una frase: no es coherente (o moralmente aceptable) defender la dignidad humana del sospechoso si está de por medio la vida de la ví­ctima.

Por otro lado, las crí­ticas a los defensores de la relativización de la prohibición de la tortura no se hicieron esperar. Desde diversos sectores de la polí­tica y la academia se condenó como un retroceso en la cultura de derechos humanos del paí­s. La Corte Europea de Derechos Humanos tomó nota del caso e hizo seguimiento al mismo. Se criticó particularmente el apoyo de funcionarios estatales y organizaciones relacionadas con el sistema judicial por su desconocimiento de los mandatos constitucionales que regulan la materia, y se resaltó que una discusión de este tipo no podí­a permitir que se abriera espacio para la diferenciación entre “bienes jurí­dicos superiores” e “inferiores”, que es lo que en el fondo promulgaban los defensores de Daschner. Finalmente, recordaron que la República Federal Alemana es Parte de diversos instrumentos internacionales de derechos humanos que prohí­ben la tortura, entre ellos la Convención Europea de los Derechos Humanos, la Convención Europea para la Eliminación de la Tortura y el Trato Inhumano o Degradante, y la Convención Internacional contra la Tortura y otros Tratos Crueles, Inhumanos o Degradantes.

Daschner fue finalmente condenado por el Tribunal del Distrito de Francfort a una pena monetaria de 10.800 euros, lo que no dejó satisfechos a los defensores de derechos humanos por dos razones: 1) por estar muy por debajo de la pena estimada (entre 6 meses y 5 años de prisión), 2) por no emplear la palabra “tortura” en el fallo. A pesar de esta condena, en abril de 2005 Daschner fue ascendido por el Ministro del interior del Estado de Hessen, sin que con ello se desatase un nuevo debate público. En cuanto al secuestrador, el Tribunal de Distrito de Francfort del Meno lo condenó a cadena perpetua, desestimando la prueba de confesión obtenida con amenazas de tortura.

1.3. El Caso Wolffsohn: la legitimidad de la tortura contra los terroristas

Si el caso Daschner habí­a inclinado la balanza de la opinión pública hacia la relativización de la prohibición de la tortura, el caso Wolffsohn modificarí­a progresivamente esta tendencia hacia la dirección opuesta. El 5 de mayo de 2004, un profesor de la Universidad del Ejército en Munich, el historiador Michael Wolffsohn, concedió una entrevista televisiva en la que afirmó que la tortura contra los terroristas era legí­tima, dado que el terrorismo “atenta contra los fundamentos normativos y los valores fundantes de la civilización”, y sostuvo que “fracasaremos si intentamos contener a los terroristas con ‘métodos de caballero'”. Interrogado por los casos de tortura en Irak, el profesor Wolffsohn explicó que, tratándose de un ejército, tales excesos no deben sorprender, en tanto que los soldados no son “pensadores ni poetas”. Estas opiniones, lanzadas aún con las imágenes frescas de las torturas en Abu Ghraib y Guantánamo, generaron rechazo inmediato. Polí­ticos de diversas facciones, juristas y defensores de derechos humanos exigieron el despido del profesor, destacando el hecho de que alguien que desconoce abiertamente principios constitucionales tan caros al Estado de Derecho no es el indicado para impartir cátedra a quienes serán los futuros soldados que tendrán la tarea de defenderlos.

El 13 de mayo, ante la avalancha de crí­ticas, el profesor se retractó, afirmando que la tortura es “ilegal, ilegal, ilegal, y así­ debe permanecer”. Aclaró que sus opiniones debí­an leerse en el contexto de las condiciones polí­ticas mundiales. Esto sin embargo no fue suficiente para que las crí­ticas y peticiones de despido se detuvieran. El Presidente de la Conferencia de Rectores de Universidades advirtió que el principio de libertad de cátedra no puede ser empleado como cobertor para exteriorizar posturas claramente contrarias al derecho y la moral. La presión obligó al ministro de Defensa, Peter Struck, a adelantar una investigación contra el profesor, la cual terminó desestimando que sus opiniones fueran parte de su cátedra.

2. Argumentos propuestos en la doctrina

Es interesante destacar que las opiniones expresadas por Wolffsohn no se distancian mucho de algunas teorí­as penales propuestas desde los años ochenta por prestigiosos intelectuales, y que no causaron tanto revuelo en su momento, pero cuyas consecuencias prácticas se pusieron en evidencia durante el debate. En este aparte se brindará una exposición resumida de estas teorí­as y las respuestas ofrecidas.

2.1. Posturas a favor de la relativización de la prohibición de la tortura

2.1.1. El derecho penal del enemigo

La más elaborada teorí­a penal que puede citarse al respecto es el denominado “derecho penal del enemigo”, de GÜNTHER JAKOBS, profesor de la Universidad de Bonn, cuya construcción estructural funcionalista es deudora de la teorí­a de sistemas del ya mencionado LUHMANN y de la teorí­a contractualista de HOBBES. JAKOBS parte de la necesidad de crear dos tipos de legislación penal separados: uno que se aplique a los ciudadanos (Bürgerstrafrecht), y otro que se aplique a los “enemigos” (Feindstrafrecht), entendiendo por éstos últimos aquellos que por sus conductas, forma de vida o pertenencia a una organización delincuencial renuncian de manera definitiva al sistema jurí­dico, lo que implica a su vez una renuncia a los beneficios que se otorgan a las personas en el sistema. Por consiguiente, quien quiera ser tratado como persona, debe otorgar de su parte una garantí­a de que se comportará como tal (6). El ejemplo por excelencia de un enemigo bajo esta teorí­a serí­a el terrorista.

El derecho penal del enemigo se sustenta en principios completamente distintos a los que fundamentan el derecho penal del ciudadano, entre ellos, el respeto de la dignidad humana: si el enemigo deja de ser persona, es posible desatender ciertas garantí­as jurí­dicas procesales, como la prohibición de incomunicación o de confesión mediante tortura. El argumento que sostiene la necesidad de su implantación serí­a básicamente el mismo esgrimido por Wolffsohn: no puede combatirse el terrorismo con medidas penales ordinarias.

El recurso del concepto de “enemigo” trae a la mente casi automáticamente la teorí­a polí­tica totalitaria de CARL SCHMITT (7), para quien la polí­tica no se trata de una competencia contra el opositor (Gegner), sino una guerra cuyo objetivo consiste en eliminar al enemigo (Feind), definido como aquel que niega la forma de existencia de uno mismo. Su eliminación se justifica como mecanismo de preservación de la forma de vida apropiada. La materialización de esta visión durante el régimen nazi condujo al holocausto. A pesar de la evidencia histórica acerca de los desastres que esta teorí­a engendra, se observa en el “derecho penal del enemigo” un renacimiento y actualización del pensamiento de SCHMITT ante la crisis del Estado liberal de Derecho y los retos que ha impuesto el terrorismo internacional.

2.1.2. La teorí­a de Brugger: la tortura como deber del Estado

Según BRUGGER, el Estado está facultado para utilizar excepcionalmente la tortura, de hecho, es su obligación hacerlo cuando las circunstancias lo impongan. La prohibición absoluta de la tortura es un legalismo formal que en algunos casos conduce a soluciones injustas, intolerables o absurdas, como por ejemplo, defender la dignidad del terrorista a costa de la vida de cientos de miles. Es necesario por consiguiente, establecer en la ley excepciones a la prohibición. Incluso si se atiende a otras normas jurí­dicas de idéntico rango, se constata, en opinión de BRUGGER, una “oposición de valores”, es decir, un error de valoración del legislador. Por ejemplo, la policí­a está facultada para efectuar disparos de muerte, lo cual está regulado en el derecho de policí­a alemán. No es comprensible entonces que el policí­a pueda disparar contra un ladrón de bancos que amenaza la vida de las personas que retiene, pero que ese mismo policí­a no pueda amenazar con emplear la fuerza contra el terrorista que ha activado una bomba de tiempo quí­mica. BRUGGER también cita como ejemplo de la “oposición de valores” el diferente tratamiento de la tortura según el agente. En un caso de secuestro, si los familiares de la ví­ctima logran capturar al responsable, en ejercicio de la legí­tima defensa a favor de un tercero (artí­culo 32 del Código Penal Alemán) pueden acudir a cualquier medida que sea “razonable”, esto es, equivalente al riesgo que la acción del secuestrador genere, lo que incluirí­a la tortura, para evitar que tal riesgo se haga efectivo. Pero a partir del momento en que llegue un policí­a, él no estarí­a facultado para aplicarla. La protección que ofrece el derecho se reduce del nivel “razonable” a la nada. Por esto, la prohibición absoluta de la tortura constituye, en palabras de BRUGGER, un “escándalo ético”.

Para evitar la “oposición de valores”, BRUGGER propone entonces reducir las normas nacionales e internacionales que prohí­ben la tortura a través de una interpretación teleológica de las mismas, y para ello formula ocho criterios que caracterizan las situaciones en las que la tortura puede ser aplicada: hay un riesgo 1) claro, 2) directo y 3) elevado para 4) la vida y la integridad fí­sica de una persona inocente; 5) este riesgo es causado por una persona identificable; 6) tal persona es la única que puede evitar la materialización del riesgo, en tanto se mueve por fuera de las fronteras del derecho; 7) por ello también es responsable; 9)el empleo de fuerza fí­sica es el único medio que puede ser exitoso para obtener información. Este análisis debe ser efectuado ex-ante por los policí­as, pues así­ funciona el derecho de policí­a. Esto significa, tomando por ejemplo el caso Daschner, que su conducta estarí­a justificada en tanto la amenaza se produjo antes de tener conocimiento acerca de la muerte del niño.

La consecuencia lógica de esta argumentación es que el Estado no sólo está autorizado a torturar, sino que es su deber, como responsable de la salvaguardia de la vida de sus ciudadanos (artí­culo 2.2 de la Ley Fundamental). La policí­a tendrí­a entonces el “derecho de torturar a favor de terceros” (8). En últimas, esto podrí­a constituir además legí­tima defensa a favor de terceros, lo que harí­a la tortura acorde con la Constitución y los instrumentos internacionales. BRUGGER cita el artí­culo 2.2. de la Convención Europea de Derechos Humanos, que consagra que la muerte de un individuo no se considerará vulneración del derecho a la vida cuando sea absolutamente necesaria para proteger a una persona de la violencia de un tercero.

2.2. Defensa de la prohibición absoluta de la tortura

Los argumentos más empleados para reafirmar la prohibición absoluta de la tortura se pueden resumir en dos: 1) el Estado, al aplicar torturas, viola la dignidad humana, lo cual ni siquiera contra los peores criminales puede desconocerse; 2) si se admitiera que en casos extremos se aplicara la tortura, quedarí­a latente el riesgo de emplearla contra inocentes; de otro lado, tendrí­a que regularse el proceso de torturas, lo que implica que el Estado entrenarí­a a torturadores, todo lo cual es incompatible con los principios del Estado de Derecho.

Respuestas más directas a las propuestas formuladas por JACKOBS y BRUGGER pueden también exponerse brevemente.

2.2.1. Respuesta al derecho penal del enemigo

En “Krieg und Feindstrafrecht”, ALEJANDRO APONTE expone los efectos de la aplicación de un sistema semejante a la propuesta de un “derecho penal del enemigo” en Colombia para combatir el narcotráfico, y que fue expandiéndose hacia otras conductas ilí­citas. El Estatuto Antiestupefacientes y el Estatuto para la Defensa de la Justicia no se aplicó contra los jefes de los carteles, pues se entregaron a la justicia y se acogieron a diversos beneficios penales, sino contra el ciudadano de a pie. La entonces denominada “justicia sin rostro” tuvo que ser desmontada por su incompatibilidad con la Constitución, en tanto desconocí­a garantí­as y derechos fundamentales en el proceso penal. Los resultados de este estudio fueron comentados durante el 2004 e introducidos en el debate alemán, como ejemplo de las graves consecuencias que conlleva la realización de la teorí­a penal de JAKOBS y su uso como “instrumento de guerra”. La conclusión: no es posible proteger la democracia a través de mecanismos incompatibles con los principios y derechos fundamentales, ni es viable la existencia de una justicia penal paralela que se aplique sólo a los “enemigos”, con el fin de desconocer garantí­as del proceso que son de la esencia misma del Estado de Derecho.

2.2.2. Respuesta a Brugger: la tesis de Schlink

Para SCHLINK, la “solución alternativa” de BRUGGER como mecanismo “correctivo” de los “errores” o “vací­os legales” significa ni más ni menos que la revisión de la lógica del Estado de Derecho, los pilares de la Constitución y los principios en que se sostienen los instrumentos internacionales que combaten la tortura, entre los cuales basta mencionar la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polí­ticos, y la Convención Internacional contra la Tortura. La tesis de tortura obligatoria de BRUGGER formula una polí­tica contra legem. De otro lado, queda siempre latente el riesgo de aplicarla contra inocentes.

SCHLINK destaca que BRUGGER confunde los conceptos de “dignidad humana” y “vida”, así­ como los de “protección de la dignidad humana” y “protección de la vida”. No toda amenaza a la vida ni toda amenaza de muerte dolorosa constituye una amenaza a la dignidad humana. Hay una clara diferencia entre estos conceptos en el derecho constitucional alemán: el derecho a la vida puede ser limitado mediante ley por el Estado, la dignidad humana por el contrario es inviolable.

SCHLINK considera además equivocado pretender dar respuesta mediante el Derecho a todas las preguntas que los casos extremos generan. Concluye que el caso propuesto por BRUGGER se ubica en las fronteras del Derecho. Hay conflictos entre el Derecho y la Moral, y entre el Derecho y los utilitaristas y economistas. Con estos conflictos debemos convivir, y no creer que existen “vací­os legales” ante la falta de una respuesta jurí­dica para cada atentado, porque el Derecho en sí­ mismo es generalización: las situaciones-lí­mite no pueden fundar la dogmática para las situaciones normales. El Estado no puede y no debe torturar, quien viola esta norma contrarí­a el Derecho, aún si lo hace con fines plausibles. La prohibición absoluta de la tortura es un tabú en la sociedad, que cumple una función vital: no tener que mover los cálculos jurí­dicos cada vez que una nueva situación se presente. La sociedad sabe que cada situación tiene un costo, pero no quiere tener que discutir sobre ese costo cada vez, ni mucho menos corresponde a los policí­as asumir la responsabilidad personal frente a eventos lí­mite.

En cuanto a la tesis de la aplicación de la legí­tima defensa a favor de terceros, SCHLINK opina que tal interpretación es errónea, en tanto que la policí­a no siempre puede tener certeza sobre la responsabilidad del sospechoso, y tiene la obligación de respetar la presunción de inocencia. Tampoco puede saber la policí­a si en verdad el terrorista ha activado la bomba, es decir, desconoce el riesgo real, por lo que no podrí­a medir la fuerza “razonable” que estarí­a facultada a aplicar.

3. Soluciones propuestas al dilema de la “tortura de rescate” desde el Derecho

Aunque existen diversas preguntas que surgen de toda una gama de disciplinas cientí­ficas, el debate jurí­dico sobre la tortura en Alemania realmente ha girado en torno al dilema que plantea la aplicación de la tortura con el fin de salvar la vida de inocentes, lo que ha sido llamado en la doctrina como “tortura de rescate” (Rettungsfolter). La vida o dignidad humana de un inocente se ve vulnerada por un secuestrador o un terrorista; el Estado tiene la obligación de proteger la vida y dignidad humana de toda persona, sin ninguna distinción (artí­culo 1.1.2. de la Ley Fundamental). ¿Qué debe hacer el Estado si para proteger la vida de una persona debe vulnerar la dignidad humana de otra? De un lado, si un Estado de Derecho tortura, deja de ser Estado de Derecho. De otro lado, si el Estado no hace nada, el inocente puede morir. En ambas situaciones la vida o la dignidad de una persona se ve afectada.

ERIC HILGENDORF, profesor de la Universidad de Würzburg, en su texto “Folter in Rechtsstaat” (9), presenta las tres soluciones jurí­dicas más invocadas durante el debate.

3.1. La solución de Antí­gona (10)

En opinión de HILGENDORF, algunos de los defensores de la relativización de la prohibición de la tortura con base en el caso Daschner trataron de poner en evidencia, a través de argumentos derivados de la moral, la injusticia de defender la dignidad humana del secuestrador a costa de la vida de la ví­ctima. Pero esta lógica no debe conducir a la implantación excepcional de la tortura. La prohibición absoluta debe mantenerse, pues en un Estado de Derecho ni siquiera frente a situaciones tan trágicas como un secuestro es jurí­dicamente aceptable la tortura. Por lo tanto, ante este conflicto entre Derecho y Moral, aquel que tenga a su cargo la investigación tiene la solución de este dilema, y sólo sobre él deben recaer las consecuencias de lo que su libre albedrí­o lo lleve a cometer.

3.2. El umbral de la tortura

HILGENDORF explica que una segunda solución frente a casos extremos consiste en efectuar amenazas o aplicar medidas de fuerza que no puedan quedar incluidas dentro del concepto de tortura. Para ello, se requerirí­a una clara definición de tortura, lo que se resuelve acudiendo al artí­culo 1 de la Convención de Naciones Unidas contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, que define tortura como:

1. todo acto por el cual se inflijan a una persona
2. intencionadamente
3. dolores o sufrimientos graves, fí­sicos o mentales
4. con un fin especí­fico (obtener de la persona o un tercero información o una confesión, castigarla por un acto que cometió, o se sospeche que cometió, intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación)
5. cuando tales dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia.

En consecuencia, serí­a teóricamente legal aplicar medidas de fuerza o efectuar amenazas por debajo del umbral de lo que se califica en la Convención como “tortura”, de tal modo que la dignidad humana no se vea lesionada, y todo esto cuando no esté a disposición otro medio para salvar las vidas humanas en riesgo. Esta solución sin embargo tiene al menos tres crí­ticas que saltan a la vista: 1) la aplicación de medidas de fuerza en casos concretos tiene el enorme riesgo de que los funcionarios policiales crucen el umbral de la tortura, dado que es extremadamente difí­cil establecer en una situación real cuándo el “dolor aceptable” se convierte en tortura; 2) obligarí­a a reformar el derecho de policí­a alemán, serí­a necesario entrenar a los policí­as para aplicar medidas de fuerza que no constituyan tortura, se requerirí­an normas procedimentales para su ejecución, etc.; 3) desconoce que los tratamientos crueles, inhumanos o degradantes que no constituyen tortura también están prohibidos por los tratados y jurisprudencia internacionales (11).

3.3. La legí­tima defensa

HILGENDORF también cita la solución de BRUGGER, acerca de la aplicación del artí­culo 32 (legí­tima defensa a favor de terceros) del Código Penal Alemán al derecho de policí­a como instrumento de justificación penal de la conducta del funcionario que emplea la tortura para el rescate de un secuestrado, y concluye que esta figura es de aplicación limitada, no puede extenderse al derecho de policí­a, pues éste se funda en la prohibición de la obtención de información a través de métodos violentos. Cualquier forma de fuerza fí­sica, sin importar si configura tortura o no, es inadmisible en el derecho de policí­a, por lo que la legí­tima defensa no puede invocarse como institución jurí­dica que amplí­e las facultades legales de los funcionarios policiales.

Después de revisar las soluciones propuestas por la doctrina, HILGENDORF concluye, al igual que SCHLINK, que este debate muestra la insuficiencia del Derecho para dar respuesta a ciertos dilemas. El Derecho desnuda sus fronteras, y por ello es preciso no abandonarse a las categorí­as jurí­dicas cotidianas, sino dirigir la mirada hacia las preguntas esenciales, vale decir, fundantes, del Derecho.

3.4. Una solución desde los principios

Esta última observación de HILGENDORF significa en otras palabras, que la solución al debate jurí­dico podrí­a encontrarse en la dogmática jurí­dica. Sin embargo, este terreno ha sido muy poco explorado durante el debate, lo cual personalmente me ha sorprendido. En este aparte final quisiera exponer una respuesta al dilema de la tortura de rescate a partir del estudio de la naturaleza jurí­dica de las normas que se encuentran en conflicto. Aunque para ello habrí­a que remitirse al análisis mismo del concepto de “dignidad humana” -lo cual escapa a los objetivos de este escrito-, me propongo hacer algunas breves observaciones que pueden dilucidar el problema. La cuestión, en términos de dogmática jurí­dica, consiste en establecer el carácter de la norma que reconoce la dignidad humana en el derecho alemán. ¿Se trata de un principio o una regla?, esto es: ¿cabe una ponderación de principios o se evalúa según su cumplimiento o incumplimiento?

El derecho se compone de reglas y principios. Los principios son normas constitutivas del orden jurí­dico que se interpretan según los valores de la cultura jurí­dica de la que son originarios. Por ejemplo, el principio de la igualdad se interpreta de una forma en un Estado comunista y de otra muy distinta en un Estado democrático occidental. Las reglas son normas que carecen de fuerza constitutiva fuera de lo que ellas significan, por lo que se agotan en sí­ mismas. Por ejemplo, la regla de no cruzar el semáforo en rojo no tiene ningún poder constitutivo en el orden jurí­dico, su interpretación en un caso concreto se reduce a verificar si se cumplió o si se desconoció. Sólo sirven para establecer el comportamiento correcto en una situación especí­fica, prevista en el supuesto de hecho de la norma. Por el contrario, los principios no prevén un supuesto de hecho, y por lo tanto tampoco dicen exactamente cómo debe actuar una persona ante una situación concreta. El principio de respetar la vida de los demás no dice exactamente cómo debe actuar el conductor que va a cruzar una calle, pero proporciona un criterio para tomar posición en esa situación.

De la misma forma operan la dignidad humana y la prohibición de la tortura. La dignidad humana es un principio, tanto semántica (“la dignidad humana es inviolable”) como normativamente. No está formulado de tal manera que dé respuesta a casos concretos, si se leyera sin un referente histórico, jurí­dico y cultural podrí­a interpretarse de diversas formas. Pero si nos situamos en el contexto alemán, claramente el principio de dignidad humana adopta una dimensión más precisa, porque nos remite a las razones que llevaron a los redactores de la Ley Fundamental a ubicarlo como el primero de los principios, fundamento del Estado Constitucional de Derecho.

Por su parte, la prohibición de la tortura es una regla (artí­culo 104 de la Ley Fundamental) porque impone una acción especí­fica frente a un supuesto normativo: si una persona es capturada por las autoridades estatales, no puede ser sometida a maltratos fí­sicos o morales. Tal prohibición ha sido consagrada además en las Declaraciones y Convenciones internacionales como absoluta, es decir, rige incluso en las circunstancias más extremas, como lo son las amenazas terroristas o el secuestro.

Como regla, ante un caso concreto, el ejecutor de la norma (por ejemplo, el policí­a que tiene a su cargo la investigación por un secuestro) debe limitarse a su cumplimiento. No hay un camino distinto. La prohibición es clara y debe cumplirse, no hay lugar a ambigüedades.

Ahora bien, una vez descartada la posibilidad de aplicar tortura, ¿cómo resolver el conflicto que se genera entre la dignidad humana del secuestrador o el terrorista y el derecho a la vida de sus ví­ctimas? Aquí­ es donde resulta importante la distinción efectuada. Mientras las reglas son normas que ordenan una acción o abstención especí­fica, los principios se definen como “mandatos de optimización”, lo que significa que pueden ser cumplidos en diferente grado, dependiendo de las posibilidades reales y jurí­dicas (12). El ámbito de la posibilidad jurí­dica lo determinan los principios en conflicto. En el caso del terrorista que amenaza a una ciudad con una bomba nos encontramos ante una “colisión de principios”: el principio de dignidad humana del terrorista (que impide el uso de la tortura como mecanismo para obtener el código de desactivación) y el principio de protección de la vida (que obliga al Estado a tomar medidas para evitar que ocurra una tragedia). La posibilidad real y jurí­dica de realizar el principio de protección de la vida encuentra su lí­mite en el punto en que comienza el ámbito de posibilidad real y jurí­dica de realización del principio de dignidad humana del terrorista. No se elimina un principio a costa del otro, sino que se ponderan los bienes en riesgo, se evalúa cuál de los dos tiene mayor peso en el caso concreto, y se avanza en su realización hasta donde se toquen entre sí­.

Si la dignidad humana fuera una regla, el conflicto se resolverí­a de una forma distinta. Los conflictos entre reglas se resuelven, ya sea introduciendo una cláusula de excepción en una de las reglas para eliminar el conflicto, o declarando inválida alguna de las reglas. Esta es la solución que ofrece la mayorí­a de defensores de la relativización de la prohibición de la tortura, lo que lleva al absurdo de defender la dignidad humana declarándola inválida en un caso especí­fico (el “enemigo” no es tratado como “persona”).

Los principios jurí­dicos no son fórmulas matemáticas que resuelven todos los problemas que el presente y el futuro planteen. Si lo fueran, serí­a sencillo responder a interrogantes como los que han surgido con este debate. Podrí­an resolver otros problemas del mundo de hoy, como por ejemplo, cómo debe el Derecho responder a los terroristas que se inmolan en un bus, o que dirigen un avión comercial contra un edificio. Los principios son un modo jurí­dico de situarse en la realidad. Representan una actitud, una predisposición, unos valores en los que una sociedad cree y se adhiere, y a través de los cuales se autodefine. Si los perdemos, los terroristas habrán logrado su objetivo.

Reflexiones finales

A lo largo de este texto se ha demostrado cómo los argumentos de los defensores de la relativización de la prohibición de la tortura en Alemania socavan el sistema internacional y constitucional de protección de los derechos humanos. Coincidiendo con SCHLINK, posturas como las de BRUGGER suponen el fin de lo que entendemos como Estado de Derecho, pues implican la renuncia a los principios que nos definen como tal. La tortura no es una violación cualquiera a los derechos humanos: su prohibición está en el núcleo de la civilización y la racionalidad. Si pierde su carácter absoluto, se renuncia inevitablemente a ellas.

En cuanto la teorí­a del derecho penal del enemigo de JAKOBS, es contundente la respuesta de APONTE tomando como ejemplo el caso colombiano, aunque bastarí­a hacer un repaso a la historia de Alemania y contemplar los efectos de su aplicación durante la dictadura nazi, bajo otro nombre e ideologí­as, pero con el mismo principio de distinción entre dignidades. Ningún régimen que desconozca la dignidad humana y la calidad de “persona” a un individuo o a los miembros de un grupo puede afirmar que en él imperan los principios del Estado de Derecho, la libertad y la democracia.

La falta de un planteamiento dogmático jurí­dico en el debate público en Alemania ha permitido que surjan diversas posturas a favor de la tortura que, a la luz de esta disciplina, carecen completamente de sustento. Por ejemplo, la aplicación de la institución de la legí­tima defensa a favor de terceros como solución desde el derecho penal, desconoce la naturaleza jurí­dica de la prohibición de la tortura, esto es, al tratarse de una regla sólo existe una opción: su cumplimiento absoluto.

Por supuesto, el problema no puede resolverse solamente desde el ámbito jurí­dico. El debate en cierto modo ha servido para desnudar los lí­mites del derecho. La dogmática jurí­dica, que en mi opinión aborda el dilema de la tortura de rescate con la mayor amplitud que desde el Derecho es posible, es una respuesta necesaria pero no suficiente. Esto se debe a que la dignidad humana, como principio que es, no impone una acción conforme con un supuesto normativo, sino una “toma de posición” conforme con su ethos en todas las situaciones que puedan presentarse, tanto aquellas previstas en la ley, como las imprevistas o las imprevisibles. El principio no da la respuesta, como lo harí­a una regla, pero al menos indica el camino que el ejecutor de la ley debe tomar.

Hay que hacer finalmente hincapié en que la lucha contra el terrorismo y el deber de respetar los derechos y libertades fundamentales no se excluyen, sino que se complementan. Combatir el terrorismo y la delincuencia organizada por fuera de los valores democráticos y el imperio de la ley deslegitima la acción estatal. Un Estado que se precie de Derecho no puede combatir al delincuente violando las normas que él mismo ha impuesto para la paz social, pues con ello se pierde el sustento de la democracia constitucional, que tantos siglos y vidas costó. La única estrategia posible es, en definitiva, aislar a los terroristas a través de justicia social y el imperio de la ley.

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(1) Abogado y magí­ster en Derecho Económico de la Universidad Javeriana de Colombia. Candidato a magí­ster en Economí­a Internacional y Polí­tica de Desarrollo de la Friedrich-Alexander-Universität Erlangen-Nürnberg.

(2) Artikel 1. 1). 1Die Würde des Menschen ist unantastbar. 2Sie zu achten und zu schützen ist Verpflichtung aller staatlichen Gewalt.

2). Das Deutsche Volk bekennt sich darum zu unverletzlichen und unveräußerlichen Menschenrechten als Grundlage jeder menschlichen Gemeinschaft, des Friedens und der Gerechtigkeit in der Welt.

3). Die nachfolgenden Grundrechte binden Gesetzgebung, vollziehende Gewalt und Rechtsprechung als unmittelbar geltendes Recht.

(3) “ich zitiere Luhmann: “šZur Einstimmung in das Thema mag nach gutem Juristenbrauch die Vorgabe eines Falles dienen. Stellen Sie sich vor, Sie seien ein höherer Polizeioffizier. In Ihrem Lande… gäbe es viele linke und rechte Terroristen, jeden Tag Morde, Brandanschläge, Tötung und Schäden für zahlreiche Unbeteiligte. Sie haben den Führer einer solchen Gruppe gefangen. Sie könnten, wenn Sie ihn folterten, vermutlich das Leben vieler Menschen retten, zehn, hundert, tausend. Würden Sie es tun? In Deutschland scheint die Sache einfach zu sein. Man sieht im Grundgesetz nach, in Artikel 1, Menschenwürde, ist keine Ausnahme vorgesehen’. So fing Luhmann an. Am Ende des Vortrags bedenkt er… “šMan könnte deshalb an folgende juristische Lösung denken, ungeachtet aller legalistischen Bedenken aufgrund von Artikel 1 Grundgesetz: etwa Zulassung von Folter durch international beaufsichtigte Gerichte, Fernsehüberwachung der Szene in Genf und Luxemburg, telekommunikative Fernsteuerung. Insgesamt keine besonders befriedigende Lösung, aber es befriedigt ja auch nicht, wenn man gar nichts tut und Unschuldige dem Fanatismus der Terroristen opfert'”. Forumjustizgeschichte. Darf der Staat foltern?. Streitgespräch zwischen Winfried Brugger (Universität Heidelberg) und Bernhard Schlink (Humboldt Universität), moderiert von Dieter Grimm (Humboldt Universität, inzwischen Leiter des Wissenschaftskollegs in Berlin), Audimax der Humboldt Universität Berlin, 28. Juni 2001. http://www.forumjustizgeschichte.de/Darf_der_Staat.49.0.html

(4) Brugger, Winfried. Darf der Staat ausnahmsweise foltern?, Der Staat, Heft 1, 1996

(5) Forumjustizgeschichte. Darf der Staat foltern?, op. cit. Traducción libre del autor.

(6) En palabras de JAKOBS, “el que pretende ser tratado como persona debe dar a cambio una cierta garantí­a cognitiva de que se va a comportar como persona. Si no existe esa garantí­a o incluso es negada expresamente, el derecho penal pasa de ser una reacción de la sociedad ante el hecho de uno de sus miembros a ser una reacción contra un enemigo”. Jakobs, Günther. La ciencia del derecho penal ante las exigencias del presente. Traducción de Teresa Manso Porto. Cuadernos de Conferencias y Artí­culos, No. 24, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2000, p. 29.

(7) Schmitt,Carl. The Concept of the Political. Chicago, The University of Chicago Press, [1932] 1996.

(8) Brugger, Winfried. Vom unbedingten Verbot der Folter zum bedingten Recht auf Folter? Juristenzeitung, Heft 4, 2000.

(9) Hilgendorf, Eric. Folter in Rechtsstaat? P. 331-339. En: JZ 7, 2004.

(10) La famosa tragedia de Sófocles presenta el dilema entre respetar la ley de la ciudad (el derecho positivo) o seguir ley divina (la moral), cuando éstas entran en conflicto. Antí­gona tení­a prohibido enterrar a su hermano, por la ley que Creonte habí­a proclamado, según la cual debí­a morir aquel que le honrara con funeral. El deber de dar sepultura a Polinices fue superior para Antí­gona, y en su defensa argumentó que la ley de los hombres no prevalece sobre las leyes de los dioses.

(11) “En cumplimiento de su resolución de 12 de diciembre de 2001 titulada ‘Terrorismo y derechos humanos’, y de la resolución 1906 (XXXII-O/02) de la Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos, de 4 de junio de 2002, titulada ‘Derechos humanos y terrorismo’, y de conformidad con el artí­culo 18 de su Estatuto, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) elaboró un informe con el fin de asistir a los Estados en la adopción de leyes, reglamentos y demás medidas contra el terrorismo, de conformidad con sus compromisos internacionales en materia de derechos humanos.

(…) En el informe de la CIDH se destaca asimismo que ‘(…) si bien cada caso debe ser evaluado de acuerdo con sus propias circunstancias, la tortura u otro trato cruel, inhumano o degradante podrí­a incluir un trato más sutil que no obstante ha sido considerado suficientemente cruel, como la exposición a luz o ruidos excesivos, la administración de drogas en la detención o en instituciones psiquiátricas, la negación prolongada del descanso o el sueño o los alimentos, higiene suficiente o asistencia médica, el total aislamiento y la privación sensorial’. De conformidad con la jurisprudencia internacional, la Comisión reitera asimismo que los actos que constituyen otros castigos o tratamientos crueles, inhumanos o degradantes también están estrictamente prohibidos y que la detención prolongada también puede constituir una de las formas de castigos o tratamientos crueles, inhumanos o degradantes”. Informe del Relator Especial sobre la cuestión de la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, presentado de conformidad con la resolución 57/200 de la Asamblea General, de 18 de diciembre de 2002. A/58/120, párrafos 17-18.

(12) Alexy, Robert. Teorí­a de los Derechos Fundamentales, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993. p. 86 y ss