por Iván Bazán Chacón
Abogado, Fundación Ecuménica para el Desarrollo y la Paz, FEDEPAZ, Perú

Introduccción

Hechos de dramática actualidad ubican hoy dí­a el tema del delito de tortura con singular importancia: la detención del General Pinochet, acusado de crí­menes de lesa humanidad, el genocidio sufrido por el pueblo Kosovar en la antigua Yugoslavia, con la intervención armada de la OTAN en ese territorio, así­ como preocupantes y persistentes noticias de la práctica arraigada de la tortura en el Perú.

Siendo conscientes de que el fenómeno de la tortura, calificada por el anterior Relator sobre la cuestión de las Naciones Unidas, Peter Kooijmans, como una plaga del siglo XX, es una de las más crueles expresiones de un conjunto irresuelto de conflictos en nuestras sociedades, abordaremos el tema desde la óptica del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Ello cobra más atención para los abogados desde que un año atrás, el Congreso de la República aprobó una Ley de Delitos contra la Humanidad, incorporados al Código Penal, en la cual por primera vez se tipifica el delito de tortura en en Perú.

Los delitos contra la humanidad

En sentido coloquial, son las conductas que agravian directamente la esencia del ser humano, las que afectan su dignidad como ninguna otra acción u omisión. También son denominados como delitos de Lesa Humanidad. Tales son los casos de las

desapariciones forzadas, ejecuciones extrajudiciales, las torturas, las detenciones arbitrarias, entre otras. En el recientemente aprobado Estatuto de la Corte Penal Internacional estos crí­menes están previstos en los arts. 5 y 7.

No siempre ha existido consenso en cuáles son tales delitos. Desde el Estatuto para el Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, se les ha mencionado, pero conectados a los crí­menes contra la paz o los crí­menes de guerra. Es decir, no podí­an calificarse en forma autónoma, siempre eran investigados y motivo de pronunciamiento jurisdiccional si estaban ligados a aquellos delitos. Así­, el art. 6 de los Estatutos del citado Tribunal de Nuremberg consignaba:

“crí­menes de lesa humanidad: El asesinato, la exterminación, la esclavitud, la deportación u otros actos inhumanos cometidos contra cualquier población civil, antes o durante la guerra, o la persecución por motivos polí­ticos, raciales o religiosos para cometer cualquier crimen que sea de la competencia del tribunal o en relación con ese crimen, implique o no el acto una violación del derecho interno del paí­s donde se haya cometido; ” (citado por Roberge, Marie-Claude, “Jurisdicción de los Tribunales Ad Hoc para ex Yugoslavia y Ruanda por lo que respecta a los crí­menes de lesa humanidad y de genocidio”, En: Revista Internacional de la Cruz Roja Nº 144, 1 de noviembre de 1997, pp. [696].).

Es recién con la ley del Consejo de Control Nº 10 de los Aliados en la Alemania ocupada de post-guerra, que se les menciona en forma autónoma, sin necesidad de reconocérseles conectados o vinculados a los crí­menes contra la paz o crí­menes de guerra.

En particular, el art. II de la Ley Nº 10 prescribí­a que se entendí­a por crí­menes de lesa humanidad:

“Atrocidades y delitos que comprendan, sin que esta enumeración tenga carácter limitativo, el asesinato, el exterminio, la esclavización, la deportación, el encarcelamiento, la tortura, las violaciones u otros actos inhumanos cometidos contra cualquier población civil, o las persecuciones por motivos polí­ticos, raciales o religiosos, violen o no estos actos las leyes nacionales de los paí­ses donde se perpetran; ” (Roberge, Marie-Claude, artí­culo citado).

Se ha mencionado que el consenso en su definición conceptual no existí­a en el catálogo de las figuras delictivas, al extremo que hasta el año pasado no estaban previstos en algún tratado en forma expresa como tales.

Tal situación ha variado en 180 grados con la citada aprobación del Estatuto de la Corte Penal Internacional en la Conferencia Diplomática de Roma el 16 de julio de 1998.

En el art. 5 del Estatuto mencionado se consigna:

“Crí­menes de competencia de la Corte

La competencia de la Corte se limitará a los crí­menes más graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto. La Corte tendrá competencia, de conformidad con el presente Estatuto, respecto de los siguientes crí­menes:

b) Los crí­menes de lesa humanidad; ”

En el art. 7 del Estatuto de la Corte Penal Internacional se prescribe:

“Crí­menes de lesa humanidad

A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por “crimen de lesa humanidad”cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque:

f) Tortura; (…)

k) Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente graves sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad fí­sica o la salud mental o fí­sica”.

Hoy dí­a se considera que los crí­menes de lesa humanidad son parte del Derecho Internacional Consuetudinario (Reino Unido. El caso Pinochet: la jurisdicción universal y la ausencia de inmunidad por crí­menes de lesa humanidad. Documento de Amnistí­a Internacional, Indice AI: EURO 45/01/99/s, p. 8), y con determinadas consecuencias:

“En razón de la naturaleza de estos crí­menes, como ofensa a la dignidad inherente al ser humano, los crí­menes contra la humanidad tienen varias caracterí­sticas especí­ficas. Son crí­menes imprescriptibles, lo que significa que el paso del tiempo no imposibilita ni la investigación y procedimiento, juzgamiento y sanción de los responsables por tribunales de justicia. No es posible concebir la ley del olvido para crí­menes que han sido cometidos contra la comunidad de las naciones y la humanidad/ como tal, afirmó con justeza el profesor Pierre Mertens. A las personas responsables o sospechosas de haber cometido un crimen contra la humanidad no se le puede otorgar asilo territorial ni se les puede conceder refugio.

Los responsables de crí­menes de lesa humanidad no pueden invocar ninguna inmunidad o privilegio especial para sustraerse a la acción de la justicia. Este principio fue sentado desde el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg (artí­culo 7) y ha sido refrendado por el Estatuto de la Corte Penal Internacional (artí­culo 27.2)” (Chile: Un deber irrenunciable. Juzgar los crí­menes contra la humanidad cometidos durante el régimen militar. Documento de Amnistí­a Internacional. Indice AI: AMR 22/13/98/s, pp. 11-12).

Se puede apreciar que es recién en la Ley Nº 10 del Consejo de Control que se mencionó expresamente a la tortura como delito comprendido dentro de los crí­menes de lesa humanidad. Por ende, estos delitos son ilí­citos internacionales.

La Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas concluyó que son definidos como

“la violación grave y en gran escala de una obligación internacional de importancia esencial para la salvaguarda del ser humano, como las que prohí­ben la esclavitud, el genocidio y el apartheid” (Comisión de Derecho Internacional. Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1976, Vol.II, 2ª. Parte, pág. 89, citado por Amnistí­a Internacional, Chile. Un deber irrenunciable. Juzgar los crí­menes contra la humanidad cometidos durante el régimen militar, pág. 11).

El delito de tortura como crimen internacional

La Comunidad Internacional es agraviada o afectada cuando se producen estos delitos. Desde la Declaración Universal de Derechos Humanos formulada en 1948, y luego de la experiencia de los Tribunales Militares de Nuremberg y Tokyo, existe conciencia de no tolerarse ciertas conductas.

La tortura es entonces uno de aquellos delitos que destruyen lo más preciado de la persona humana.

Desde el punto de vista del Derecho Penal Internacional, para la existencia de un crimen internacional, deben confluir además de la comisión del acto tí­pico, la existencia de una práctica masiva o sistemática. Sin embargo, desde el punto del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que delimita muy precisamente las obligaciones internacionales de los Estados, basta un solo hecho para que se infrinja esta Derecho Internacional . Una de las diferencias, además, es que el delito internacional lo comete una persona que debe responder por sus actos individualmente. En el terreno del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el agente llamado a responder por los hechos o actos de sus subordinados es el Estado. Siendo esferas jurí­dicas con marcos normativos diferentes, como se anunció al principio vamos a explicar el delito de tortura desde la perspectiva del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, permaneciendo abierto del debate, a partir de la experiencia del caso Pinochet sobre si el delito de tortura hoy dí­a solo puede producirse como crimen internacional al ser una práctica masiva o sistemática.

Es así­ que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polí­ticos de las Naciones Unidas regula la prohibición absoluta de la tortura en el artí­culo 7:

“Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. En particular, nadie será sometido sin su libre consentimiento a experimentos médicos o cientí­ficos”.

Ello significa que, a diferencia de la regulación de otros derechos humanos, no existe ninguna justificación para admitir la tortura. En consecuencia, inclusive en situaciones excepcionales se preserva la protección de la persona de esa práctica. Tal disposición es recogida en el art. 4.2 del Pacto, relativa a la exclusión de restricciones relativas a ese derecho:

“La disposición precedente no autoriza suspensión alguna de los Artí­culos 6º, 7º, 8º (párrafos 1 y 2), 11º, 15º, 16º y 18º”.

Del mismo modo en el sistema interamericano de protección, la Convención Americana sobre Derechos Humanos prohí­be la tortura en el artí­culo 5:

Derecho a la integridad personal

Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad fí­sica, psí­quica y moral.

Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda persona privada de libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano”.

En forma análoga a la ampliación de protección del Pacto en situaciones de excepción, el artí­culo 27.2 regula que:

“2. La disposición precedente no autoriza la suspensión de los derechos determinados en los siguientes Artí­culos: (…) 5º (Derecho a la Integridad Personal) (…), ni de las garantí­as judiciales indispensables para la protección de tales derechos”.

Es decir, la protección de la integridad personal pertenece al núcleo inderogable que no puede ser suspendido ni suprimido jamás, cualquiera sea la circunstancia en que se encuentre un Estado.

En 1975, la Organización de Naciones Unidas aprobó una Declaración sobre la Protección de todas las Personas contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (resolución 3452 (XXX) de la ONU), que fue la base para que luego se aprobara la Convención contra la Tortura, el 10 de diciembre de 1984.

En la Declaración, se consideraba la tortura como “ofensa a la dignidad humana” y la definición ha sido luego retomada en la Convención. Tal documento fue aprobado por unanimidad.

Aquí­, en el art. 1.1 se la define a la tortura como un crimen internacional. Inspirada en la mencionada Declaración de 1975, el consenso internacional llegó a establecer que es tortura para dicha Convención:

“… todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean fí­sicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia. No se considerarán torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuencia únicamente de sanciones legí­timas, o que sean inherentes o incidentales a éstas.

3. El presente artí­culo se entenderá sin perjuicio de cualquier instrumento internacional o legislación nacional que contenga o pueda contener disposiciones de mayor alcance”.

Se aprecia que la Convención de la ONU presenta una definición compleja, que reune elementos sin los cuales, el acto dejarí­a de ser tal pero que calificarí­a como trato cruel, inhumano o degradante (art. 16 de la Convención).

La prohibición absoluta de la tortura se refleja en la prohibición de la llamada “obediencia debida” (art. 2.3) y en la invalidez de invocar circunstancias excepcionales para justificarla (art. 2.2).

La Convención regula un sistema de deberes internacionales de los Estados Parte. Es decir, le constriñe a tomar medidas en el ámbito interno o doméstico y en el ámbito propiamente internacional. Así­, todo Estado Parte se compromete a prevenir la comisión de la tortura (art. 2 de la Convención) y a investigar toda denuncia (art. 12 de la Convención) y dar curso a cualquier queja al respecto (art. 13 de la Convención); a identificar y sancionar a los responsables. Dentro de estas obligaciones de carácter interno, debe tipificar todos los actos de tortura como delitos, incluso la tentativa y con penas adecuadas a su gravedad (art. 4 de la Convención).

Incluso, a nivel internacional, la Convención le obliga a cooperar con otros Estados que demanden extraditar a un presunto responsable de este crimen (art. 8), así­ como prohibe que se expulse, devuelva o extradite a una persona a un paí­s donde el solicitado estarí­a en peligro de ser sometida a tortura (art. 3.1). Si no procede a la extradición de la persona, está obligado a someter el asunto a sus autoridades competentes para el enjuiciamiento (art. 7). Los Estados deben cooperar entre si para los procedimientos penales emprendidos (art. 9).

Se aplica aquí­ el principio de la jurisdicción universal. No importa que el criminal se encuentre fuera de su paí­s, si está en otro Estado Parte, se le puede juzgar y sancionar (arts. 5, 6, 7 y 9).

El mecanismo creado para la supervisión del cumplimiento de este tratado es el Comité contra la Tortura, formado por 10 expertos independientes que actúan a tí­tulo personal (art. 17). El mecanismo aplicable a todo Estado Parte es la presentación de un Informe inicial, al año de la vinculación jurí­dica con el instrumento y de Informes periódicos cada cuatro años, sometidos a examen por el Comité (art. 19), el cual podrá hacer comentarios generales y transmitirlos al Estado Parte interesado, el cual puede observarlos. Si le parece apropiado, el Comité puede incluir esta información en la publicación de su informe anual.

Así­ mismo, todo Estado Parte puede ser objeto de un procedimiento especial, si el Comité “recibe información fiable que a su juicio parezca indicar de forma fundamentada que se practica sistemáticamente la tortura en el territorio de un Estado Parte” (art. 20). En ese caso, invita a cooperar al Estado en cuestión, designar a uno o varios de sus miembros para practicar una investigación confidencial que compartirá con el Estado investigado. Llegado el caso, podrí­a incluir un resumen de sus resultados en el Informe anual.

También el Comité puede conocer denuncias de incumplimiento de las obligaciones impuestas por la Convención formuladas por un Estado Parte contra otro Estado Parte (art. 21) y conocer “comunicaciones enviadas por personas sometidas a su jurisdicción, o en su nombre, que aleguen ser ví­ctimas de una violación por un Estado Parte de las disposiciones de la Convención” (art. 22). Ello, siempre y cuando el Estado Parte concernido haya formulado una declaración expresa de reconocimiento de competencia del Comité para dichos fines.

En el caso del Perú, ratificó la Convención contra la Tortura de las Naciones Unidas el 14 de junio de 1988, depositando el Instrumento el 7 de julio de 1988. Aprobó la Convención por Resolución Legislativa Nº 24815 del 12 de mayo de 1988.

El Perú ha presentado tres informes periódicos que han sido examinados por el Comité, en 1994, 1998 y 1999. En conclusión de todos, el Comité formuló una serie de recomendaciones (documentos ONU A/50/44, 1995 y CAT/C/XX/CRP.1/Add 4 (Part. II). En el primer examen recomendó la tipificación autónoma del delito de tortura. Finalmente, también efectuó recomendaciones recientes. Recién se le dio cuenta de la tipificación del delito de tortura, sopesó en forma positiva la abolición de los tribunales “sin rostro”. En cambio, reiteró su preocupación por las numerosas denuncias de tortura que siguen presentándose, la falta de independencia de los miembros del Poder Judicial, la prisión preventiva de 15 dí­as en condición de incomunicado para los sospechosos de terrorismo; el uso de tribunales militares para juzgar a civiles; la sanción automática de un año como mí­niimo de reclusión solitaria, a contar desde la fecha del juicio, aplicable a las personas condenadas por un delito de terrorismo, la falta de investigación y enjuiciamiento de las personas acusadas de haber cometido actos de tortura, entre otras.

El Comité recomendó, al igual que en 1998 “acelerar las reformas orientadas a la instauración de un auténtico estado de derecho”, “prever la derogación de las leyes que pueden menoscabar la independencia del poder judicial y tener en cuenta que, en esta esefera, la autoridad competente en materia de selección y de carrera de los jueces deberí­a ser independiente del Gobierno y de la Administración” (párrafo 5, documento CAT/C/23/4 de 15 de noviembre de 1999). Básicamente, propuso al Estado peruano corregir cada una de las situaciones que le llaman a preocupación, a través de la supresión de normas o disposiciones que propician o permiten la práctica de la tortura o de los malos tratos(documento citado, párrafo 6).

Actualmente, Perú está siendo sometido al procedimiento de investigación confidencial y el Comité visitó el paí­s en 1998. Se aguardan los resultados de tal mecanismo hacia finales del año 2000.

En el ámbito regional americano también se aprobó una Convención Interamericana para prevenir y sancionar la Tortura en 1985. Contiene disposiciones similares a la Convención de la ONU y reafirma el principio de jurisdicción universal para el delito de tortura.

Sin embargo, es importante revisar la definición de tortura consignada, pues contiene algunos elementos diferentes a la formulada por las Naciones Unidas:

“Para los efectos de la presente Convención se entenderá por tortura todo acto realizado intencionalmente por el cual se inflijan a una persona penas o sufrimientos fí­sicos o mentales, con fines de investigación criminal, como medio intimidatorio, como castigo personal, como medida preventiva, como pena o con cualquier otro fin. Se entenderá también como tortura la aplicación sobre una persona de métodos tendientes a anular la personalidad de la ví­ctima o a disminuir su capacidad fí­sica o mental, aunque no causen dolor fí­sico o angustia psí­quica.

No estarán comprendidos en el concepto de tortura las penas o sufrimientos fí­sicos o mentales que sean únicamente consecuencia de medidas legales o inherentes a éstas, siempre que no incluyan la realización de los actos o la aplicación de los métodos a que se refiere el presente artí­culo” (art. 2).

Destaca como principal diferencia que la Convención Interamericana no exige que se inflijan dolores o sufrimientos “graves”, con lo cual el ámbito de su protección es mayor.

Se habí­a criticado que la calificación de dolores o sufrimientos “graves” podrí­a recaer en la subjetividad de los operadores del Derecho o que exigirí­a medios probatorios no siempre accesibles para las ví­ctimas o sus abogados. En ese sentido, la definición interamericana libra de esa dificultad y aún, en su formulación amplí­a la protección cuando se ubica en la hipótesis de una descripción tí­pica en la que se encuentre ausente el dolor fí­sico o la angustia psí­quica. Se trata de el empleo de métodos tendientes a anular la personalidad de la ví­ctima o a disminuir su capacidad fí­sica o mental. Es la hipótesis de la aplicación de inyecciones o el suministro de pastillas o medicamentos que acarreen la consecuencia descrita.

En cuanto a la finalidad de la tortura, también la definición de la OEA se distingue de la prescrita por la ONU, pues coincidiendo en lo básico su redaccción es más general y permite una protección más amplia. La finalidad en la descripción tí­pica consiste en :

• fines de investigación criminal
• medio intimidatorio
• castigo personal
• pena.
• cualquier otro fin.

Dicho de otro modo, la investigación criminal conduce a hipótesis que no se circunscriben a la producción de testimonios unicamente, sino que asocia esa finalidad más general con el acto de tortura. Así­ mismo, el prever “cualquier otro fin” sin mención a razones de discriminación como hace la ONU podrí­a incluir la tortura por razones gratuitas o fútiles que se discute esté comprendida en la Convención de las Naciones Unidas.

Por tales razones, la definición de la Convención Interamericana ofrece mayores espacios de protección a la persona.

Influencia del Derecho Internacional en la regulación interna de la tortura en la ley Nº 26926

La ley Nº 26926 tipifica como Delitos contra la Humanidad al Genocidio, la Desaparición Forzada y a la Tortura. En realidad, ya se encontraban sancionados los dos primeros delitos, pero ahora se les ha reagrupado de modo más coherente como lo que realmente son, al lado de la Tortura.

Pese a la obligación internacional existente, contenidas en los dos tratados especí­ficos para sancionar y prevenir la tortura, y explicitada por el Comité contra la Tortura, recién en febrero de 1998 se ha promulgado la citada ley.

Por cierto, la naturaleza de una ley penal interna difiere de la de un tratado, que establece obligaciones internacionales muy precisas, pero que para su operatividad, requiere de una ley penal de desarrollo en el Estado Parte, como es el caso.

Describiremos brevemente las caracterí­sticas de la ley peruana:

Es un delito siempre doloso (art. 321 del Codigo Penal). En otras palabras, no hay tortura por negligencia o descuido.

Se extiende no sólo a agentes estatales sino también a particulares, a cualquier persona que actúe con el consentimiento o aquiescencia de aquellos. Serí­a el caso de las rondas campesinas, comités de autodefensa o rondas urbanas que perpetraran actos como los previstos con permiso o visto bueno de autoridades como la policí­a o militares.

Exige dolores o sufrimientos graves (fórmula de la ONU) o que se someta a alguien a condiciones o métodos que anulen la personalidad de la ví­ctima o disminuyan su capacidad fí­sica o mental (fórmula de la OEA, más exigente). Ciertamente, la Convención Interamericana sólo exige que los métodos utilizados sean tendientes a anular la personalidad de la ví­ctima o a disminuir su capacidad fí­sica o mental. Es decir, no obliga a que se produzca el resultado.

Contempla el aspecto fisico o el mental. No contempla la integridad moral que prevé la Constitución Polí­tica en el art. 2, inciso 1.

Los fines de la tortura comprenden 4 hipótesis: obtener información, castigar a la ví­ctima, intimidarla o coaccionarla. No se ha previsto otra finalidad, con lo cual serí­a problemático encuadrar una conducta en la que se perpetre tortura por razones gratuitas. La recurrencia a la definición de los tratados contra la tortura no servirí­an sino para ilustrar al operador del Derecho pero no para considerarlo como elemento definitorio del crimen y en tales supuestos, podrí­a obtenerse impunidad en esta modalidad.

• Impone severas condenas pero es ya asistemático con el castigo de otros

crí­menes (secuestro, terrorismo simple, terrorismo agravado, traición a la patria, por ejemplo). En comparación con la punibilidad de otros paí­ses, como Colombia y España, la ley peruana es más severa. Pero, al haberse destruido la lógica garantista y humanista del Código Penal con frecuentes e interminables modificaciones legislativas, en especial luego del “autogolpe” del 5 de abril de 1992, se ha desnaturalizado un sistema penal que se encontraba en ví­as de modernizarse y racionalizarse. Ahora, la norma penal excepcional, es permanente y con vocación de perpetuidad.

• el bien jurí­dico protegido es múltiple, dado que es un delito pluriofensivo (De la Cuesta, Rivera Iñaki). En el Código Penal español, ha llevado a los juristas a especular que se defienden los bienes jurí­dicos de la integridad moral, la dignidad, las garantí­as judiciales. Se podrí­a decir que serí­a también los derechos humanos, pero con la opción del legislador peruano, es netamente además, la comunidad entera, pues se afecta la dignidad esencial de la persona agraviando al conjunto social, nacional e internacional.
• La tortura es un delito contra la humanidad pero no es imprescriptible en el Perú. Se sujeta a los plazos ordinarios de prescripción del Código Penal. La doctrina de los delitos de lesa humanidad nos enseña que se pueden perseguir sin lí­mite de tiempo. Ni siquiera se ha previsto un plazo de prescripción más largo. Ello es incoherente con la definición de delito de lesa humanidad.

No se ha previsto la tipificación del delito de tratos crueles, inhumanos o degradantes, como podrí­a interpretarse que exigen los citados tratados universal y regional.

En ese sentido las decisiones de los órganos intergubernamentales de protección de la ONU y la OEA han adoptado recientemente definiciones interesantes en el tema.

Así­, en el caso de la desaparición forzada de la menor Ana Rosario Celis Laureano, el Comité de Derechos Humanos de la ONU concluyó:

“En tales circunstancias, el Comité concluye que el secuestro y la desaparición de la ví­ctima y la prevención del contacto con su familia y el mundo exterior constituyen un trato cruel e inhumano, en violación del artí­culo 7 del Pacto considerado en conjunto con el párrafo 1 del artí­culo 2” (Dictamen de 25 de marzo de 1996 en la Comunicación Nº 540/1993, documento ONU CCPR/ C/56/D/540/1993, párr. 8.5).

En el caso de Raquel Mejí­a Egochaga, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos concluyó que la violación sexual que sufrió constituye :

“un acto de violencia contra su integridad que le causó “penas y sufrimientos fí­sicos y mentales” (…) fue violada con el objeto de castigarla personalmente y de intimidarla (…) el responsable de las violaciones de Raquel Mejí­a era un miembro de las fuerzas de seguridad que se hací­a acompañar por un número importante de soldados.

Por lo tanto, la Comisión, habiendo establecido que en el presente caso se conjugan los tres elementos de la definición de tortura, concluye que el Estado peruano es responsable de la violación al artí­culo 5 de la Convención Americana” (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe Nº 5/96, Caso 10.970, 1 de marzo de 1996, pnto 3) a)).

En el caso Loayza Tamayo, la Corte Interamericano acreditó que se practicaron tratos crueles, inhumanos o degradantes y no corroboró que hubo tortura:

“Aún cuando la Comisión alegó en su demanda que la ví­ctima fue violada durante su detención, la Corte, después de analizar el expediente y, dada la naturaleza del hecho, no está en condiciones de darlo por probado. Sin embargo, los otros hechos alegados como la incomunicación durante la detención, la exhibición pública con un traje infamante a través de medios de comunicación, el aislamiento en celda reducida, sin ventilación ni luz natural, los golpes y otros maltratos como el ahogamiento, la intimidación por amenazas de otros actos violentos, las restricciones al régimen de visitas (supra, párr. 46. C., d., e., k., y l.), constituyen formas de tratos crueles, inhumanos o degradantes en el sentido del artí­culo 5.2 de la Convención Americana. De las alegaciones y pruebas examinadas aparecen elementos graves y convergentes, y no desvirtuados por el Estado, que permiten válidamente presumir la existencia de una práctica de tratos crueles, inhumanos y degradantes en la cual se enmarca el presente caso de la señora Marí­a Elena Loayza Tamayo, en violación del derecho a la integridad personal consagrado en el artí­culo 5 de la Convención Americana” (Corte Interamericana de Derechos Humanos, Sentencia en el caso Loayza Tamayo de 17 de septiembre de 1997, párr. 58).

Llama la atención que la descripción de actos que recogió la Corte sean calificados solamente como tratos crueles. Más allá de un problema probatorio, la determinación de prácticas de ahogamiento no parecerí­a encajar perfectamente en tal consideración, teniendo en cuenta además, que la Convención Interamericana no exige dolores o sufrimientos graves para que un hecho sea tortura.

En cambio, el tema de la incomunicación y el aislamiento si ha sido profundizado por la Corte Interamericana:

“194. La Corte ha establecido que el “aislamiento prolongado y la incomunicación coactiva son, por sí­ mismos, lesivos de la integridad psí­quica y moral de la persona y del derecho al respeto de la dignidad inherente al ser humano” (Corte Interamericana de Derechos Humanos, Sentencia en el caso Castillo Petruzzi de 30 de mayo de 1999, párrafo 194).

En el caso mencionado, la Corte asume la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos expuesta en el caso Ireland vs. The United Kingdom:

“195. (…)La incomunicación ha sido concebida como un instrumento excepcional por los graves efectos que tiene sobre el detenido, pues “el aislamiento del mundo exterior produce en cualquier persona sufrimientos morales y perturbaciones psí­quicas, la coloca en una situación de particular vulnerabilidad y acrecient[a] el riesgo de agresión y arbitrariedad en las cárceles (…).

198. Las condiciones de detención impuestas a las ví­ctimas como consecuencia de la aplicación de los artí­culos 20 del Decreto-Ley Nº 25.475 y 3 del Decreto-Ley Nº 25.744 por parte de los tribunales militares, constituyen tratos crueles, inhumanos o degradantes, violatorios del artí­culo 5 de la Convención Americana” (Corte Interamericana de Derechos Humanos, Sentencia en el caso Castillo Petruzzi y otros, párrafos 195 y 198).

Algunas reflexiones sobre el fenómeno de la tortura y la intervención jurí­dica

Las modalidades de tortura buscan ocultar los signos externos de su perpetración en el cuerpo de la ví­ctima y se valen de una serie de mecanismos de impunidad que dificultan sino imposibilitan conocer la identidad de los victimarios. En adición, la ví­ctima queda tan aterrorizada que por lo general no se anima a denunciar, pues si está detenida se encuentra a merced de sus captores para volver a sufrir esa práctica o prioriza resolver su privación de libertad. Sin embargo, como lo atestiguan algunos expertos en la cuestión, el asumir la denuncia, para identificar al agresor y buscar justicia y reparación, puede ser también un medio para la propia rehabilitación del sobreviviente.

Ciertamente, no hablamos de situaciones locales o regionales ni nacionales ideales. Pero si de cómo se pueden combinar estrategias jurí­dicas con base en la disposición fundamental de la ví­ctima a denunciar.

Serí­a una manera de destruir el cí­rculo vicioso que también arrastra al abogado a inhibirse a hurgar en el tema de la tortura, pues inclusive él está coaccionado o intimidado a denunciar por los mecanismos de actuación policial o militar (falta de privacidad y pésimas condiciones en las entrevistas, leyes que permiten la incomunicación, entre otros factores).

Con todo lo anterior, es muy útil que se haya aprobado y se encuentre vigente una ley que tipifica por primera vez el delito de tortura. En este plano normativo, nuestro paí­s está con un marco legal más protector, aunque su aplicación práctica sea todaví­a poco eficaz o pretenda ser desconocida.

Sin duda hay exigencias éticas y de solidaridad que no se limitan a lo que prescriba o no una ley penal en el contexto peruano ni a nuestra habilidad o preparación profesional.

Como abogados, identificamos ciertos obstáculos para la protección de la persona ante la tortura, ya muy conocidos, como la facultad de incomunicar al sospechoso de terrorismo, tráfico ilí­cito de drogas o espionaje. En el caso de terrorismo, ya no sólo en el común, sino en lo que se denomina traición a la patria ante tribunales militares y desde 1998, en el llamado terrorismo agravado. La habilitación constitucional de permitir hasta 15 dí­as de detención es un elemento completamente desfavorable para la protección de la integridad personal.

La propia actuación cada vez más creciente de los tribunales militares es otro factor perturbador. Al extremo que en los casos de investigación por terrorismo agravado se creó la figura inexistente en la Constitución y la ley orgánica de hábeas corpus y amparo del “hábeas corpus militar”, que desnaturaliza la institución.

Evidentemente, pese a que el hábeas corpus es el instrumento creado para la protección de la integridad personal, su uso y aplicación es casi ineficaz, y por la mediatización e instrumentalización de la justicia común, sirve de poco. En Lima las normas vinculadas a la llamada seguridad nacional restringieron su interposición a los magistrados de Derecho Público, notoriamente identificados con el régimen. Una reciente Ley del Congreso peruano, Nº27235 de 14 de diciembre de 1999 ha limitado la intervención de los tribunales militares hacia civiles a partir del 1 de enero de 2000, pero todos los procesos anteriores por terrorismo agravado permanecen bajo la competencia y juzgamiento de tales tribunales. Otro aspecto positivo es que suprime la figura del “hábeas corpus militar”.

Entonces, la existencia de una legislación restrictiva de los derechos fundamentales, afecta sustancialmente la integridad personal y es un factor concomitante o hasta determinante de perpetración de la tortura y de los tratos crueles, inhumanos o degradantes.

La ausencia de un Estado de Derecho es otro factor polí­tico-constitucional que conspira a favor de la perpetuación de la tortura. Como se aprecia en los casos de terrorismo por razones polí­ticas la tortura es un instrumento privilegiado para ejercer ilimitadamente el poder, propio de gobiernos o regí­menes polí­ticos autoritarios, sin control real alguno, con apariencia de Legalidad.

Pero ciertamente, hurgando en las posibles raí­ces de la tortura, encontrarí­amos factores asociados a la composición y el carácter de la sociedad peruana, en particular, multicultural y con graves desigualdades en la distribución del ingreso, del acceso a los servicios públicos y a condiciones mí­nimas dignas de vida. En tal entorno, de ausencia de desarrollo con equidad, “aún subsiste una cultura de tortura y brutalidad entre las fuerzas de seguridad” como calificaba el Informe del Departamento de Estado en 1997 la situación de los derechos humanos en Perú. La pauta racial de la que hablaba Amnistí­a Internacional en un antiguo documento sobre Perú, y la discriminación, también aportan su cuota para este complejo problema:

“Entre las ví­ctimas de la tortura y malos tratos figuran personas de todos los estratos sociales que han sido acusadas de delitos comunes e interrogadas en comisarí­as locales. No obstante, la pauta de tortura en Perú indica que prevalece un mayor grado de brutalidad cuando se trata de presos provenientes del campesinado (de extracción principalmente indí­gena) o de sectores urbanos pobres” (Amnistí­a Internacional. Tortura. Informe de Amnistí­a Internacional. Madrid, Editorial Fundamentos, 1984, p. 152. Indice AI: ACT 04/01/84/S).

Refleja una sociedad, como tantas en la región y el mundo, en que no nos reconocemos como iguales, en que se han invertido los valores, se carece de una educación básica para los funcionarios encargados de aplicar la ley, pero, a su vez, existe una cierta tolerancia o permisividad social que admite la tortura para reprimir la delincuencia o para combatir “eficazmente” el fenómeno subversivo.

La experiencia reciente de Perú demuestra justamente lo contrario, pues la captura del principal lí­der de Sendero Luminoso se hizo sin violencia, y desde allí­, el desmoronamiento de esa agrupación ha sido muy notorio.

La expedición de la Ley Nº 26926 es una medida positiva, pero aislada de un conjunto de decisiones que pueden contribuir a prevenir la tortura: limitación de actuación de tribunales militares, modificación sustancial a legislación antiterrorista, enmienda constitucional para el término de detención en sede policial, plena autonomí­a e independencia de la magistratura, impulso a reforma del sistema penal con la puesta en vigencia del nuevo Código Procesal Penal, supresión de las cárceles de castigo de Challapalca y de la Base Naval del Callao, entre otras medidas urgentes.

Así­ mismo, a nivel internacional serí­a muy importante que el Perú reconozca expresamente competencia al Comité contra la Tortura para recibir denuncias de otro Estado Parte y de individuos, prevista en los arts. 21 y 22 de la Convención de la ONU, que firme y ratifique la Convención Interamericana para prevenir y sancionar las desapariciones forzadas, que firme y ratifique la Convención sobre imprescriptibilidad de crí­menes de guerra y de lesa humanidad de la ONU y el Estatuto de la Corte Penal Internacional.

Conclusiones

1. El Derecho Internacional presenta crecientes avances para combatir la tortura con mayor eficacia. Es necesario actualizarnos para emplearlo a nivel local en los casos que podamos asesorar o patrocinar y para una estrategia más general de prevención. Es importante profundizar en la discusión de si la tortura como crimen internacional se limita únicamente a la esfera normativa del Derecho Penal Internacional.
2. Es clave conocer la ley peruana en sus aciertos y lí­mites para ayudar a las personas, ví­ctimas o sus familiares. Es también cierto que los tratados de derechos humanos en general y contra la tortura en particular, son parte del Derecho nacional. Las decisiones de tribunales de derechos humanos y las recomendaciones de los órganos de supervisión de la materia deben ser igualmente conocidas y aplicadas en la jurisdicción interna.
3. Es esencial conocer la ley peruana y los avances en el Derecho Internacional (Penal y de los Derechos Humanos) para actuar con seguridad ante las autoridades y exigir su respeto al derecho esencial a la integridad personal.
4. Es recomendable apreciar las consecuencias favorables a la ví­ctima que pueda quejarse o denunciar un acto de tortura, para su mayor protección y para evitar que suceda con otras personas.
5. A través del ejercicio de la abogací­a, hay un modo concreto de sumarse al esfuerzo nacional e internacional por un mundo libre de la tortura: es un paso para nuestra autoprotección y de solidaridad con las personas de carne y hueso que urgen de nuestra parte una respuesta plena de humanidad.