Siguiendo el artí­culo II de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, para que se configure desaparición forzada deben reunirse los siguientes elementos:

a. La Privación de la libertad a una o más personas, cualquiera que fuere la forma de privación.

b. Esta privación puede ser cometida por:

• Agentes del Estado
• Personas o grupos que actúen con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado (1)

c. La privación de la libertad está seguida de:

• la falta de información,
• la negativa a reconocer dicha privación, o
• la negativa a informar sobre el paradero de la persona

d. La falta o carencia de información impide el ejercicio de los recursos legales y de las garantí­as procesales pertinentesDe este modo, la comisión de la desaparición forzada se consuma en dos actos: 1) la privación de la libertad de una persona -que inicialmente puede ser legal-, seguida de su ocultamiento, y 2) la negativa a reconocer dicha privación o de dar información sobre su paradero, sustrayéndola del amparo legal.Esta definición contrasta con lo enunciado en otros ordenamientos. Por ejemplo, el literal i del artí­culo 7.2 del Estatuto de Roma consagra la desaparición forzada no como la “privación de la libertad” en términos genéricos, sino sólo en tres situaciones: aprehensión, detención o secuestro de personas. Además agrega a los elementos del tipo penal la intención de dejar a la ví­ctima fuera del amparo de la ley por un tiempo prolongado. La Convención sobre Desaparición Forzada en cambio, se concentra en la restricción del debido proceso, sin que sea relevante el factor temporal. Algunas de las caracterí­sticas de este tipo penal derivadas de la Convención son las siguientes:

1. Este delito será considerado como continuado o permanente mientras no se establezca el destino o paradero de la ví­ctima (Art. III de la Convención).
2. Al ser delito continuado, la acción penal y la pena que se imponga judicialmente al responsable no están sujetas a prescripción (Art. VII de la Convención).
3. No es un delito polí­tico, por lo que es susceptible de extradición (Art. V de la Convención).
4. No se admite como eximente de responsabilidad la obediencia debida a órdenes o instrucciones superiores que dispongan, autoricen o alienten la desaparición forzada, dado que toda persona que reciba tales órdenes tiene el derecho y el deber de no obedecerlas (Art. VIII de la Convención).
5. Los presuntos responsables sólo podrán ser juzgados por las jurisdicciones de derecho común competentes en cada Estado, con exclusión de toda jurisdicción especial, en particular la militar. Los hechos constitutivos de la desaparición forzada no podrán considerarse como cometidos en el ejercicio de las funciones militares. No se admitirán privilegios, inmunidades, ni dispensas especiales en tales procesos, sin perjuicio de las disposiciones que figuran en la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas (Art. IX de la Convención).
6. En ningún caso podrán invocarse circunstancias excepcionales, tales como estado de guerra o amenaza de guerra, inestabilidad polí­tica interna o cualquier otra emergencia pública, como justificación de la desaparición forzada de personas (Art. X de la Convención).

La Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas fue adoptada por la Organización de Estados Americanos el 9 de junio de 1994, como resultado del desarrollo jurí­dico del problema a partir de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Este escrito pretende describir algunos de los aspectos fundamentales analizados por la Corte y que han delineado el instituto penal de la desaparición forzada.

Según jurisprudencia reiterada de la Corte, la desaparición forzada constituye una violación múltiple de varios derechos de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (2), dado que se presentan conjuntamente diversas circunstancias:

• Se produce una privación arbitraria de la libertad
• Se pone en peligro la integridad personal, la seguridad y la propia vida del detenido
• La ví­ctima se encuentra en un estado de completa indefensión

Esto permite distinguir la figura de la desaparición forzada de otros tipos penales como el secuestro. Mientras la tipificación del secuestro busca la protección del bien jurí­dico de la libertad, la tipificación de la desaparición forzada protege múltiples bienes jurí­dicos (3). La Corte considera que entre los derechos lesionados en un caso de desaparición forzada pueden tenerse:

En palabras de la Corte, la desaparición forzada de personas representa un fenómeno de “privación arbitraria de libertad que conculca, además, el derecho de toda persona a ser llevada sin demora ante un juez y a interponer los recursos adecuados para constatar la legalidad de lo actuado. En este sentido constituye una violación del artí­culo 7 de la Convención” (4). El artí­culo al que se refiere la Corte en esta cita reconoce el derecho a la libertad personal y establece que:

1. Nadie puede verse privado de la libertad sino por las causas, casos o circunstancias expresamente tipificadas en la ley (aspecto material)
2. La privación de la libertad debe realizarse con estricta sujeción a los procedimientos objetivamente definidos en la ley (aspecto formal)

En este último evento, según la Corte, “se está en presencia de una condición según la cual nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento por causas y métodos que -aún calificados de legales- puedan reputarse como incompatibles con el respeto a los derechos fundamentales del individuo por ser, entre otras cosas, irrazonables, imprevisibles o faltos de proporcionalidad” (5). Al protegerse la libertad personal a través de la tipificación de la desaparición forzada como hecho ilí­cito, se tutela tanto la libertad fí­sica de los individuos como la seguridad personal “en un contexto en el que la ausencia de garantí­as puede resultar en la subversión de la regla de derecho y en la privación a los detenidos de las formas mí­nimas de protección legal” (6).

La Corte afirma que la violación del derecho a la integridad personal tiene diversas connotaciones de grado, y abarca “desde la tortura hasta otro tipo de vejámenes o tratos crueles, inhumanos o degradantes cuyas secuelas fí­sicas y psí­quicas varí­an de intensidad según los factores endógenos y exógenos que deberán ser demostrados en cada situación concreta” (7). No sólo se trata de lesiones fí­sicas, sino además de sufrimientos morales y psí­quicos, miedo e inferioridad. La Corte resalta que en una situación de desaparición forzada la persona ilegalmente retenida se encuentra en una posición de vulnerabilidad, y concluye: “Todo uso de la fuerza que no sea estrictamente necesario por el propio comportamiento de la persona detenida constituye un atentado a la dignidad humana (…) en violación del artí­culo 5 de la Convención Americana. Las necesidades de la investigación y las dificultades innegables del combate al terrorismo no deben acarrear restricciones a la protección de la integridad fí­sica de la persona”.La Corte ha reconocido que el hecho mismo del aislamiento prolongado y la incomunicación coactiva representan, por sí­ solos, formas de tratamiento cruel e inhumano que vulneran el derecho a la integridad personal (8), ello debido a que producen en el detenido sufrimientos morales y perturbaciones psí­quicas, y acrecienta el riesgo de agresión y arbitrariedad en los centros de detención (9).

Aún en situaciones de emergencia o de grave alteración del orden público no pueden imponerse restricciones a la protección de la integridad fí­sica de la persona. Por ello, tanto la tortura como los tratos crueles, inhumanos o degradantes son actos prohibidos en cualquier circunstancia (10). La tortura se define en el marco jurí­dico interamericano como todo acto realizado intencionalmente por el cual se inflijan a una persona penas o sufrimientos fí­sicos o mentales, con alguno de los siguientes fines:

• Adelantar una investigación criminal
• Como medio intimidatorio
• Como castigo personal
• Como medida preventiva
• Como pena
• Con cualquier otro fin

También se incluye dentro de este concepto la aplicación sobre una persona de métodos, que aunque no causen dolor fí­sico o angustia psí­quica, tiendan a anular su personalidad o a disminuir su capacidad fí­sica o mental. En cambio, no hacen parte del concepto de tortura las penas o sufrimientos fí­sicos o mentales que sean sólo consecuencia de medidas legales o inherentes a ellas, salvo que se realicen actos o se apliquen los métodos señalados anteriormente (11).Se ha ido paulatinamente aceptando en las normas internacionales de protección contra la tortura la noción de “tortura psicológica”, es decir, aquella que se perpetra mediante actos que producen en la ví­ctima un sufrimiento psí­quico o moral agudo. La Corte cita a la Corte Europea de Derechos Humanos, que ha establecido que el simple riesgo de que pueda cometerse un acto de tortura basta para considerar que se ha infringido la normatividad europea de protección de derechos humanos, si el riesgo es real e inmediato (12). La amenaza de hacer sufrir a una persona una grave lesión fí­sica también ha sido calificada por el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas como “tortura psicológica”.

La desaparición forzada constituye una grave amenaza al derecho a la vida. Según la Corte, el paso de los años y la carencia de información sobre el paradero de la ví­ctima configuran una violación al derecho a la vida (13). En casos en los cuales la detención ocurrió a manos de agentes del Estado y se ha comprobado la práctica estatal de ejecuciones extrajudiciales, la Corte ha presumido que el detenido fue ejecutado, ante la ausencia de pruebas de supervivencia y el transcurso de varios años sin que se tengan noticias de él (14). Se descarta de esta forma el argumento estatal según el cual ante la falta del cadáver no es viable concluir que la persona fue privada de su vida, porque si se siguiera este razonamiento “bastarí­a que los autores de una desaparición forzada ocultasen o destruyesen el cadáver de la ví­ctima, lo que es frecuente en estos casos, para que se produjera la impunidad absoluta de los infractores, quienes en estas situaciones pretenden borrar toda huella de la desaparición” (15).

La tolerancia del Estado a circunstancias o condiciones que impidan a los individuos acceder a los recursos judiciales internos adecuados para proteger sus derechos, constituye una violación al deber estatal de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos en la Convención (16).La existencia de recursos en sí­ misma no llena este deber estatal. Comúnmente se intentan diversos recursos internos para establecer el paradero de los desaparecidos, pero ninguno de ellos resulta efectivo. Sobre este punto, la Corte ha sostenido que no es suficiente que dichos recursos existan formalmente, sino que sean adecuados (la función de esos recursos, dentro del sistema del derecho interno, debe ser idónea para proteger la situación jurí­dica infringida) y eficaces (capaces de producir el efecto para los cuales han sido concebidos) (17). Ello explica el que la Corte no considere necesario agotar aquellos recursos que no sean adecuados o eficaces por las condiciones generales del paí­s o particulares del caso (18).

La desaparición forzada es un delito que continúa cometiéndose mientras no aparezca la ví­ctima, viva o muerta, dado que:

• la privación de sus derechos fundamentales se mantiene
• permanece bajo la responsabilidad de quienes la han retenido
• sus familiares siguen a la espera de información sobre su paradero

La calificación de la desaparición forzada como delito continuado tiene como efecto jurí­dico el que mientras la persona no recupere su libertad o aparezca su cadáver no es posible comenzar a contar el término de prescripción de la acción penal, pues la actividad consumativa perdura en el tiempo. Según el artí­culo VII de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, al tratarse de un delito continuado, la acción penal y la pena que se imponga judicialmente al responsable no están sujetas a prescripción, salvo que exista una norma constitucional que así­ lo establezca, en cuyo caso la prescripción será igual a la del delito más grave en la legislación interna. Por lo tanto, a partir de la fecha de ratificación de la Convención se considera en el Estado Parte respectivo que las desapariciones forzadas en las que aún no se ha establecido el paradero de la ví­ctima son delitos continuados. La Corte ya habí­a considerado la desaparición forzada como delito continuado. En las Excepciones Preliminares y en la Sentencia del Caso Blake, por ejemplo, la Corte aclaró que aunque la privación de la libertad del señor Blake ocurrió en marzo de 1985 y su muerte el 29 del mismo mes, al tratarse de una desaparición forzada, los efectos de este crimen se prolongaron hasta el 14 de junio de 1992, fecha en la que las autoridades informaron de su muerte a sus familiares. Durante todos esos años, las autoridades guatemaltecas ocultaron la detención y muerte del señor Blake, a pesar de las gestiones de sus familiares para conocer su paradero. De este modo, el delito subsiste como un “todo indivisible”, más allá de la fecha en que se produjo la muerte, siempre y cuando la misma se haya producido en el marco de una desaparición forzada.Con base en el concepto de delito continuado, se han iniciado diversos procesos judiciales, incluso en paí­ses con leyes de amnistí­a, asumiendo que si el paradero de la ví­ctima se desconoce con posterioridad a la ley de amnistí­a, el delito es permanente y debe perseguirse. Aún cuando se ha sostenido, por ejemplo, que la tipificación de la desaparición forzada como delito continuado es incompatible con el principio de irretroactividad de los Tratados (Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, artí­culo 28), esta interpretación es, en mi opinión, incorrecta. El artí­culo 28 de la Convención de Viena establece:

Artí­culo 28. Irretroactividad de los tratados. Las disposiciones de un tratado no obligaran a una parte respecto de ningún acto o hecho que haya tenido lugar con anterioridad a la fecha de entrada en vigor del tratado para esa parte ni de ninguna situación que en esa fecha haya dejado de existir, salvo que una intención diferente se desprenda del tratado o conste de otro modo.

El principio de irretroactividad tiene como excepción la voluntad de los Estados de que el Tratado produzca efectos respecto de actos o hechos anteriores a la fecha de entrada en vigor. Y de la lectura del Preámbulo y el articulado de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada (en particular los artí­culos III y VII) se desprende con claridad la intención de castigar las desapariciones forzadas que aún no se hayan resuelto. Por lo tanto, no hay conflicto entre el artí­culo 28 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados y la consagración del delito continuado en la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada.

El artí­culo 1.1. de la Convención Americana impone a los Estados Parte la obligación de Respetar los Derechos y Libertades reconocidos en ella, y la obligación de Garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones polí­ticas o de cualquier otra í­ndole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. De ahí­ que cuando se lesione alguno de tales derechos, se infringe además el artí­culo 1.1 de la Convención (19). Estos deberes fundamentales de Respeto y Garantí­a implican que “todo menoscabo a los derechos humanos reconocidos en la Convención que pueda ser atribuido, según las reglas del Derecho internacional, a la acción u omisión de cualquier autoridad pública, constituye un hecho imputable al Estado que compromete su responsabilidad en los términos previstos por la misma Convención” (20). En particular, la obligación de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos en la Convención implica, no sólo que exista un orden jurí­dico que propenda por la realización de este mandato (21), sino además impone a los Estados Partes el deber de organizar toda su estructura gubernamental en tal forma que puedan asegurar jurí­dicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. Este es el fundamento de la obligación estatal de prevenir, investigar y sancionar toda violación de los derechos fundamentales, y cuando sea posible, restablecer el derecho afectado, o en su caso, reparar los daños.

La primera obligación estatal consiste en respetar los derechos y libertades reconocidos en la Convención. Esta obligación se sustenta en la limitación del ejercicio de la función pública impuesta por los derechos humanos, que por ser atributos inherentes a la dignidad humana, son superiores al poder del Estado (22). Por ello, el deber de Respeto impuesto a los Estados Partes se desconoce con toda forma de ejercicio del poder público que lesione indebidamente los derechos reconocidos en la Convención, ya sea porque la actuación estatal es contraria a la norma interna o porque se haya presentado una extralimitación de las competencias del funcionario o del órgano estatal. Se compromete de esta forma la responsabilidad internacional del Estado cuando sus agentes o personas que ostentan poderes oficiales violan los derechos reconocidos en la Convención. Esta responsabilidad subsiste independientemente de los cambios de gobierno en el transcurso del tiempo, según el principio de Derecho Internacional de la Identidad o Continuidad del Estado (23).La segunda obligación de los Estados Miembros es la de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos en la Convención a toda persona sujeta a su jurisdicción. La obligación impone el deber de organizar todo el aparato gubernamental de modo que pueda asegurarse el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos (24).En el caso concreto de la desaparición forzada, conforme a la jurisprudencia de la Corte Interamericana, la existencia de esta práctica constituye un desconocimiento de estos deberes:

La existencia de esta práctica supone el desconocimiento del deber de organizar el aparato del Estado de modo que se garanticen los derechos reconocidos en la Convención. De tal modo, el llevar a cabo acciones dirigidas a realizar desapariciones involuntarias, a tolerarlas, a no investigarlas de manera adecuada o a no sancionar, en su caso, a los responsables, genera la violación del deber de respetar los derechos reconocidos por la Convención y a garantizar su libre y pleno ejercicio (art. 1.1) (25).

Finalmente, la Corte aclara que la sola existencia de un orden jurí­dico que propenda por el cumplimiento de estas obligaciones no las agota. La conducta gubernamental debe garantizar realmente el ejercicio libre y pleno de los derechos humanos (26).

El Estado tiene el deber de Prevenir, en condiciones razonables, las violaciones de derechos humanos. Esta obligación es claramente de medio, no de resultado, por lo que la sola violación de derechos no basta para configurar una violación a este deber. La obligación de prevenir incluye toda medida jurí­dica, polí­tica, administrativa o cultural, que promueva la salvaguardia de los derechos humanos. La tipificación de la desaparición forzada como hecho ilí­cito susceptible de acarrear sanciones para quien incurra en esta conducta, así­ como la obligación de indemnizar a las ví­ctimas son algunas de las medidas que deben ser adoptadas (27).Este deber se vulnera, por ejemplo, al someter al detenido a cuerpos represivos oficiales que practiquen la tortura o el asesinato, aún si la ví­ctima no sufrió torturas o no resultó asesinada (28). En general, el Estado es responsable por una violación a los derechos humanos de una persona cuando la trasgresión se haya realizado impunemente, o por la falta absoluta de prevención estatal. De allí­ que aún sin dilucidarse la autorí­a del crimen, es posible establecer la responsabilidad estatal en un caso concreto (29).

La obligación de identificar a los responsables de violaciones al derecho internacional consiste además en el deber estatal de imponer sanciones a los actores que sean identificados, y de asegurar a la ví­ctima una reparación. Esta es una obligación de medio, mas no de resultado, lo que significa que no se incumple por el solo hecho de que la investigación en un caso concreto no resulte satisfactoria. La obligación se incumple, como se verá más adelante, cuando el Estado actúa de tal modo que la violación queda impune y no se restablece a la ví­ctima en sus derechos, o cuando se tolera que particulares vulneren libre o impunemente derechos humanos reconocidos en la Convención (30). En los casos de desaparición forzada ha sostenido la Corte que:

El deber de investigar casos de desaparición forzada subsiste mientras se mantenga la incertidumbre sobre la suerte final de la persona desaparecida. Incluso en el supuesto de que circunstancias legí­timas del orden jurí­dico interno no permitieran aplicar las sanciones correspondientes a quienes sean individualmente responsables de delitos de esta naturaleza, el derecho de los familiares de la ví­ctima de conocer cuál fue el destino de ésta y, en su caso, dónde se encuentran sus restos, representa una justa expectativa que el Estado debe satisfacer con los medios a su alcance (31).

El Estado debe asumir la investigación de estos casos como un deber jurí­dico propio de búsqueda de la verdad, no como un proceso de interés particular que dependa de la iniciativa procesal de la ví­ctima o de sus familiares (32). Si el Estado actúa de tal forma que la violación quede impune (v. gr. realiza formalmente una investigación pero no espera obtener resultados), o si no se efectúa restablecimiento a la ví­ctima, se desconoce el deber de investigar, así­ como el de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos. Esto, con independencia de si la conducta investigada es atribuida a un actor estatal o a un particular. No solo son imputables al Estado todas las violaciones a los derechos reconocidos en la Convención producidas por la acción de agentes estatales, sino además aquellas cometidas por particulares, cuando el Estado no actúa con diligencia para prevenir la vulneración, o para tratarla según la Convención (33).En este punto, vale la pena citar a la Corte Interamericana, en un caso sobre desaparición forzada en Guatemala:

La Corte constata que en Guatemala existió y existe un estado de impunidad respecto de los hechos del presente caso entendiéndose como impunidad la falta en su conjunto de investigación, persecución, captura, enjuiciamiento y condena de los responsables de las violaciones de los derechos protegidos por la Convención Americana, toda vez que el Estado tiene la obligación de combatir tal situación por todos los medios legales disponibles ya que la impunidad propicia la repetición crónica de las violaciones de derechos humanos y la total indefensión de las ví­ctimas y de sus familiares.La Corte considera, con fundamento en el artí­culo 1.1 de la Convención Americana, que Guatemala está obligada a organizar el Poder Público para garantizar a las personas bajo su jurisdicción el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos, como también lo preceptúa su Constitución Polí­tica vigente (Tí­tulo I, Capí­tulo íšnico). Lo anterior se impone independientemente de que los responsables de las violaciones de estos derechos sean agentes del poder público, particulares, o grupos de ellos (34).

De conformidad con el artí­culo I de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada, los Estados partes en la Convención se comprometen a:

• No practicar, no permitir, ni tolerar la desaparición forzada de personas, ni aun en estado de emergencia, excepción o suspensión de garantí­as individuales.
• Sancionar en el ámbito de su jurisdicción a los autores, cómplices y encubridores del delito de desaparición forzada de personas, así­ como la tentativa de comisión del mismo.
• Cooperar entre sí­ para contribuir a prevenir, sancionar y erradicar la desaparición forzada de personas.
• Tomar las medidas de carácter legislativo, administrativo, judicial o de cualquier otra í­ndole necesarias para cumplir con los compromisos asumidos en la presente Convención.

Debido a la falta de normas especí­ficas que regulen el tema de la prueba en el Estatuto de la Corte Interamericana ni en la Convención Americana de Derechos Humanos, la Corte ha definido jurisprudencialmente los criterios generales para la evaluación de la prueba en los casos de desaparición forzada de personas.

Aunque la teorí­a jurí­dica general de la prueba indicarí­a que, dado que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos es quien demanda a un gobierno por la desaparición de una persona, corresponde a la Comisión, en principio, la carga de la prueba de los hechos en que su demanda se funda. Sin embargo, debido a que en los casos de desaparición forzada es el Estado quien detenta el control de los medios para aclarar los hechos ocurridos bajo su jurisdicción, corresponde a éste la carga de la prueba. Su defensa no puede descansar en la imposibilidad del demandante de allegar la prueba al proceso: Si así­ fuera, en la práctica ello implicarí­a que la obtención de las pruebas dependerí­a de la cooperación del propio Estado (35). La Comisión, aunque tiene facultades para realizar investigaciones, no detenta el control de la prueba, por lo que requiere de la cooperación del Estado para practicarlas dentro de su jurisdicción. Para ejemplificar lo anterior, puede citarse el caso Neira Alegrí­a:

“La Corte considera que no corresponde a la Comisión demostrar el paradero de las tres personas a que se refiere este proceso, sino que, por la circunstancia de que en su momento los penales y luego las investigaciones estuvieron bajo el control exclusivo del Gobierno, la carga de la prueba recae sobre el Estado demandado. Estas pruebas estuvieron a disposición del Gobierno o deberí­an haberlo estado si éste hubiera procedido con la necesaria diligencia” (36).

Ya en el caso Velásquez Rodrí­guez la Corte habí­a señalado que el Estado no podí­a argumentar en su defensa que la carga de la prueba recaí­a sobre la Comisión:

(…) A diferencia del Derecho penal interno, en los procesos sobre violaciones de derechos humanos, la defensa del Estado no puede descansar sobre la imposibilidad del demandante de allegar pruebas que, en muchos casos, no pueden obtenerse sin la cooperación del Estado.Es el Estado quien tiene el control de los medios para aclarar hechos ocurridos dentro de su territorio. La Comisión, aunque tiene facultades para realizar investigaciones, en la práctica depende, para poder efectuarlas dentro de la jurisdicción del Estado, de la cooperación y de los medios que le proporcione el Gobierno.Ya que el Gobierno solamente presentó algunas pruebas documentales relacionadas con sus objeciones preliminares pero no sobre el fondo, la Corte debe establecer sus conclusiones prescindiendo del valioso auxilio de una participación más activa de Honduras, que le hubiera significado, por lo demás, proveer adecuadamente a su defensa.La forma en que la defensa ha sido conducida habrí­a podido bastar para que muchos de los hechos afirmados por la Comisión se tuvieran válidamente por ciertos, sin más, en virtud del principio de que, salvo en la materia penal –que no tiene que ver en el presente caso, como ya se dijo (supra 134-135), el silencio del demandado o su contestación elusiva o ambigua pueden interpretarse como aceptación de los hechos de la demanda, por lo menos mientras lo contrario no aparezca de los autos o no resulte de la convicción judicial. La Corte, sin embargo, trató de suplir esas deficiencias procesales, admitiendo todas las pruebas que le fueron propuestas, aun en forma extemporánea, y ordenando de oficio algunas otras. Esto, por supuesto, sin renunciar a sus potestades discrecionales para apreciar el silencio o la inercia de Honduras ni a su deber de valorar la totalidad de los hechos (37).

Para determinar si existió una desaparición forzada se puede utilizar prueba indiciaria o presuntiva, dado que la intención misma de los autores del delito es ocultar o destruir las pruebas sobre la desaparición para mantener el crimen en la impunidad. La validez de esta prueba es fundamental en eventos en que se ha probado una polí­tica estatal de desapariciones, pues si de indicios o presunciones puede inferirse que una desaparición concreta está vinculada a tal práctica, la Corte puede dar por probada la responsabilidad del Estado. La Corte al respecto ha explicado que:

El argumento de la Comisión se basa en que una polí­tica de desapariciones, auspiciada o tolerada por el Gobierno, tiene como verdadero propósito el encubrimiento y la destrucción de la prueba relativa a las desapariciones de los individuos objeto de la misma. Cuando la existencia de tal práctica o polí­tica haya sido probada, es posible, ya sea mediante prueba circunstancial o indirecta, o ambas, o por inferencias lógicas pertinentes, demostrar la desaparición de un individuo concreto, que de otro modo serí­a imposible, por la vinculación que ésta última tenga con la práctica general (38).

En el caso Gangaram Panday se añade que las pruebas circunstanciales (39), los indicios y presunciones adquieren mayor credibilidad cuando el Estado demandado ha sido renuente en sus actuaciones ante la Corte:

La Corte, en ejercicio de su función jurisdiccional, tratándose de la obtención y valoración de las pruebas necesarias para la decisión de los casos que conoce puede, en determinadas circunstancias, utilizar tanto las pruebas circunstanciales como los indicios o las presunciones como base de sus pronunciamientos, cuando de aquéllas puedan inferirse conclusiones consistentes sobre los hechos, en particular cuando el Estado demandado haya asumido una conducta renuente en sus actuaciones ante la Corte.Consta en el expediente que el Gobierno fue requerido, mediante resolución del Presidente de 10 de julio de 1992, para suministrar los textos oficiales de la Constitución y de las leyes sustantivas y sobre procedimiento criminal que regí­an en su territorio para los casos de detenciones en la fecha en que tuvo lugar la detención de Asok Gangaram Panday. El Gobierno no allegó al expediente tales textos ni suministró explicación alguna acerca de su omisión.Por lo antes dicho, la Corte infiere de la actitud del Gobierno que el señor Asok Gangaram Panday fue detenido ilegalmente por miembros de la Policí­a Militar de Suriname cuando llegó procedente de Holanda al Aeropuerto de Zanderij, no siéndole necesario, por ende, pronunciarse acerca de la denunciada arbitrariedad de tal medida y de su no traslado sin demora ante la autoridad judicial competente. Y así­ lo declara (40).

A través de inferencias lógicas también es posible, de haberse demostrado de antemano una práctica general de desapariciones, probar en un caso concreto la responsabilidad estatal:

La Corte estima posible que la desaparición de un determinado individuo sea demostrada mediante pruebas testimoniales indirectas y circunstanciales, sumadas a inferencias lógicas pertinentes, así­ como su vinculación a una práctica general de desapariciones. En un caso como el presente, la Corte ha entendido siempre que las pruebas documentales y testimoniales directas no son las únicas que pueden fundamentar la sentencia. Las pruebas circunstanciales, los indicios y presunciones pueden igualmente utilizarse, siempre que de ellos puedan inferirse conclusiones consistentes sobre los hechos (41).

Teniendo en cuenta las dificultades probatorias que la desaparición forzada conlleva, y otorgando valor probatorio a indicios, presunciones, pruebas circunstanciales e inferencias lógicas, la Corte ha considerado que debe otorgar un alto valor probatorio a las pruebas testimoniales. En relación con los testimonios de personas que puedan tener interés en el resultado del proceso (v. gr., familiares de los desaparecidos), la Corte ha afirmado en reiterada jurisprudencia que tal condición no los descalifica como testigos, y sus testimonios son pruebas idóneas para estos casos, más cuando se refieren a hechos de los cuales los declarantes tuvieron conocimiento directo (42).

Los recortes de prensa que informan sobre los hechos de la desaparición no adoptan el carácter de prueba documental en sentido estricto, al ser aportados al proceso. Empero, según la Corte Interamericana, deben distinguirse tres eventos (43):

1. La mayorí­a de recortes de prensa constituyen la manifestación de hechos públicos y notorios que, como tales, no requieren en sí­ mismos de prueba.
2. Algunos recortes tienen valor de prueba, porque reproducen textualmente declaraciones públicas (v. gr., de altos funcionarios gubernamentales o militares).
3. Algunos recortes tienen importancia en su conjunto, dado que corroboran los testimonios recibidos en el proceso respecto de las desapariciones y la atribución de esos hechos a las autoridades públicas.

La reparación es un término genérico que abarca las diferentes medidas con las que un Estado puede hacer frente a la responsabilidad internacional en que ha incurrido y tienden a reducir los efectos de la violación cometida. Según la lesión de que se trate, varí­an los modos especí­ficos de reparar: restitutio in integrum de los derechos afectados, satisfacción, garantí­as de no repetición, anulación de medidas administrativas, devolución de la honra o dignidad ilegí­timamente quitadas, etc (44). La reparación en casos de violaciones al derecho a la vida, dada la naturaleza del bien afectado, adquiere fundamentalmente la forma de una indemnización pecuniaria (45).

El artí­culo 63.1 de la Convención Americana prescribe:

[c]uando decida que hubo violación de un derecho o libertad protegidos en esta Convención, la Corte dispondrá que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados. Dispondrá asimismo, si ello fuera procedente, que se reparen las consecuencias de la medida o situación que ha configurado la vulneración de esos derechos y el pago de una justa indemnización a la parte lesionada.

De este modo, una vez establecida la responsabilidad del Estado en un caso de desaparición forzada, la Corte Interamericana fija a través de sentencia el valor de la justa indemnización que el Estado en cuestión está obligado a pagar a los afectados. Ello no es más que la aplicación de los principios de derecho internacional consuetudinario: los deberes de reparación y de hacer cesar las consecuencias de la violación surgen al producirse un hecho ilí­cito imputable al Estado y al reconocerse su responsabilidad internacional.

El Estado obligado a reparar no puede invocar disposiciones de su derecho interno para modificar aspecto alguno de la obligación de reparar. El alcance, naturaleza, modalidades y determinación de los beneficiarios se rige por el derecho internacional (46). Sobre la naturaleza y monto pueden mencionarse dos principios fundamentales:

1. La naturaleza de la reparación depende del daño material y moral ocasionado.
2. La reparación no puede implicar ni un enriquecimiento ni un empobrecimiento para la ví­ctima o sus sucesores (47).

La jurisprudencia de la Corte Interamericana ha aceptado que cuando se violan derechos fundamentales de una persona, como el derecho a la vida o el derecho a la integridad fí­sica, las personas más cercanas a la ví­ctima también pueden ser consideradas como ví­ctimas. Los familiares de los desaparecidos pueden ser entonces ví­ctimas de la desaparición, por la violación a su integridad psí­quica y moral al someter a su familiar a periodos de incomunicación (lo que tiene efectos sobre sus familiares) y al privarlos de la posibilidad de recurrir ante la autoridad judicial competente. Con base en la jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos, la Corte Interamericana ha sostenido que para la determinación de los beneficiarios de la reparación deben tenerse en cuenta los siguientes puntos (48):

• la proximidad del ví­nculo familiar
• las circunstancias particulares de la relación con la ví­ctima
• el grado en el cual el familiar fue testigo de los eventos relacionados con la desaparición
• la forma en que el familiar se involucró respecto a los intentos de obtener información sobre la desaparición de la ví­ctima y la respuesta ofrecida por el Estado a las gestiones incoadas

5.4. El Daño Moral

La Corte Interamericana ha reconocido que en las violaciones a los derechos humanos que son de su competencia es necesario indemnizar el daño moral. Así­, la Corte ha declarado que el daño moral es “resarcible según el Derecho internacional y, en particular, en los casos de violación de los derechos humanos” (49). La indemnización debe equivaler a los perjuicios directos sufridos por la parte lesionada, tanto materiales como morales (50), que se hayan probado en la sentencia de fondo.

Aunque en algunos casos la condena per se podrí­a ser indemnización suficiente del daño moral, la Corte Interamericana considera que esto no ocurre cuando el sufrimiento moral causado a las ví­ctimas y a su familia sólo puede ser reparado, por ví­a sustitutiva, mediante una indemnización pecuniaria. Por ello se requiere indemnizar el daño moral fijando su cuantí­a conforme a la equidad y basándose en una apreciación prudente del daño moral, el cual no es susceptible de una tasación precisa (51).

La Corte ha calificado como evidente el que toda persona sometida a agresiones y vejámenes propios de la desaparición forzada (detención ilegal, tratos crueles e inhumanos, desaparición y muerte), experimente un agudo sufrimiento moral (52). De ahí­ que no se requieran pruebas para establecer la existencia del daño moral (53). En los eventos en que la ví­ctima no haya aparecido, los familiares inmediatos, como sucesores de la misma, pueden reclamar la indemnización (54). Esto, sin descuidar que a los familiares también se les ocasiona un daño moral ante la angustia e incertidumbre de la desaparición. La Corte presume el daño moral de los padres de la ví­ctima, por lo que no es necesario que sea demostrado (55).

A MODO DE CONCLUSIí“N

La desaparición forzada constituye una violación múltiple de derechos fundamentales del ser humano tan grave que si se convierte en una práctica sistemática o generalizada puede calificarse como un crimen de lesa humanidad. E intolerable, por tratarse de una conducta ejecutada o consentida por las autoridades estatales, instituidas precisamente para proteger la vida y demás derechos y libertades de las personas.

Ante su reiterada ocurrencia en América, los esfuerzos por consolidar en el Hemisferio un régimen de respeto a las libertades individuales y a la dignidad humana se han intensificado. Ejemplo de ello lo constituyen los pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas. Estos instrumentos internacionales han impuesto a los Estados miembros de la OEA obligaciones relativas a la tipificación de la desaparición forzada como delito, la prevención razonable del delito, la investigación de los casos y la implementación de mecanismos judiciales eficaces para sancionar a los responsables en tribunales ordinarios, la improcedencia de la obediencia debida como eximente de responsabilidad, y la incompatibilidad entre la declaratoria de estados de excepción y la práctica de la desaparición forzada, entre otros. A través de la jurisprudencia de la Corte se han delineado los criterios generales probatorios que sobre el tema deben aplicarse, y se ha consolidado un sistema de reglas sobre la obligación de reparación.

Los nuevos rumbos institucionales y democráticos que han tomado la mayorí­a de paí­ses latinoamericanos y la proclamación en ellos de la dignidad humana y el pluralismo como pilares del Estado, han mejorado el contexto y han creado conciencia sobre la existencia y gravedad del problema. De la actitud pasiva de muchos Estados se ha avanzado hacia un rechazo más decidido y a la tipificación de la conducta como un delito. Sin embargo, la tarea está incompleta. Se torna imperativo la disposición de mecanismos administrativos, legislativos y judiciales cada vez más expeditos para resolver las desapariciones que ya se han producido, castigar a los responsables, proteger los derechos a la verdad, justicia y reparación de las familias de las ví­ctimas, y prevenir nuevos casos.

Es difí­cil encontrar una conducta que cause mayor repudio y que lesione con mayor gravedad los derechos humanos como la desaparición forzada. Su erradicación del continente debe ser una de las prioridades de los gobiernos y una exigencia de la sociedad civil. Hay aún mucho por hacer.

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Notas:

* Abogado y magí­ster en Derecho Económico de la Pontificia Universidad Javeriana, candidato a magí­ster en Economí­a Internacional y Polí­tica de Desarrollo de la Friedrich-Alexander Universität Erlangen-Nürnberg.

1. La Convención circunscribió la comisión de la desaparición forzada a los agentes estatales y a los particulares relacionados con estos. . El Estatuto de Roma incluye como sujetos activos del delito a las organizaciones polí­ticas. En ordenamientos internos, como por ejemplo, en Colombia, pueden ser sujetos activos del delito además los particulares pertenecientes a grupos armados, o cualquier persona particular.

2. “La desaparición forzada de seres humanos constituye una violación múltiple y continuada de numerosos derechos reconocidos en la Convención y que los Estados Partes están obligados a respetar y garantizar. (…) Además, el aislamiento prolongado y la incomunicación coactiva a los que se ve sometida la ví­ctima representan, por sí­ mismos, formas de tratamiento cruel e inhumano, lesivas de la libertad psí­quica y moral de la persona y del derecho de todo detenido al respeto debido a la dignidad inherente al ser humano (…). La práctica de desapariciones, en fin, ha implicado con frecuencia la ejecución de los detenidos, en secreto y sin fórmula de juicio, seguida del ocultamiento del cadáver con el objeto de borrar toda huella material del crimen y de procurar la impunidad de quienes lo cometieron, lo que significa una brutal violación del derecho a la vida (…)”. Caso Velásquez Rodrí­guez, Sentencia del 29 de julio de 1988, Serie C No. 4 párr. 155-157. Pueden consultarse además, Caso Godí­nez Cruz, Sentencia del 20 de enero de 1989, Serie C No. 5, párr. 163 y Caso Blake, Sentencia del 24 de enero de 1998, Serie C No. 36, párr. 65.

3. Caso Velásquez Rodrí­guez, párr. 155; Caso Godí­nez Cruz, párr. 163; Caso Fairén Garbi y Solí­s Corrales, Sentencia del 15 de marzo de 1989, Serie C No. 6, párr. 147-152.

4. Caso Fairén Garbi y Solí­s Corrales, párr. 148.

5. Caso Gangaram Panday, Sentencia de 21 de enero de 1994, serie C No. 16, párr. 47. Pueden consultarse además: Caso Suárez Rosero, Sentencia de 12 de noviembre de 1997. serie C No. 35, párr. 43, Caso Villagrán Morales y otros (Caso de los “Niños de la Calle”), Sentencia de 19 de noviembre de 1999, serie C No. 63, párr. 131, y Caso Durand y Ugarte, Sentencia de 16 de agosto de 2000. Serie C No. 68, párr. 85.

6. Caso Villagrán Morales y otros (Caso de los “Niños de la Calle”), párr. 135.

7. Caso Loayza Tamayo, Sentencia de 17 de septiembre de 1997, serie C No. 33, párr. 57.

8. “[E]l aislamiento prolongado y la incomunicación coactiva a los que se ve sometida la ví­ctima representan, por sí­ mismos, formas de tratamiento cruel e inhumano, lesivas de la libertad psí­quica y moral de la persona y del derecho de todo detenido al respeto debido a la dignidad inherente al ser humano, lo que constituye, por su lado, la violación de las disposiciones del artí­culo 5 de la Convención que reconocen el derecho a la integridad personal”. Caso Godí­nez Cruz, párr. 164. Cfr. Caso Velásquez Rodrí­guez, párr. 156 y Caso Fairén Garbi y Solí­s Corrales, párr. 149.

9. Cfr. Caso Suárez Rosero, párr. 90; Caso Castillo Petruzzi y otros, Sentencia de 30 de mayo de 1999, Serie C No. 52, párr. 195.

10. Cfr. Caso Cantoral Benavides, Sentencia de 18 de agosto de 2000, serie C No. 69, párr. 95.

11. Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, artí­culo 2. Consultar al respecto: Caso Cantoral Benavides, párrs. 98-100.

12. Caso Cantoral Benavides, párr. 102.

13. Caso Neira Alegrí­a y otros, Sentencia del 19 de enero de 1995. Serie C No. 20, párrs. 74-76, Caso Castillo Páez, Sentencia de 3 de noviembre de 1997, Serie C No 34, párr. 72.

14. Cfr. Caso Velásquez Rodrí­guez, párr. 188; Caso Godí­nez Cruz, párr. 198; Caso Bámaca Velásquez, Sentencia del 25 de noviembre de 2000. Serie C No. 70, párr. 173, Caso Neira Alegrí­a y otros, párr. 76.

15. Caso Castillo Páez, párr. 73. Cfr. Caso Godí­nez Cruz, párr. 165; Caso Fairén Garbi y Solí­s Corrales, párr. 150.

16. Cfr. Caso Velásquez Rodrí­guez, párr. 68; Caso Godí­nez Cruz, párr. 71; y Caso Fairén Garbi y Solí­s Corrales, párr. 93.

17. Cfr. Caso Velásquez Rodrí­guez, párrs. 63-68; Caso Godí­nez Cruz, párrs. 66-70; Caso Suárez Rosero, párr. 63-65.

18. Cfr. Caso Bámaca Velásquez, párr. 191.

19. Caso Velásquez Rodrí­guez, párrafo 162.

20. Ibí­d. Párrafo 164.

21. Artí­culo 2 de la Convención Americana de Derechos Humanos, sobre el deber de adoptar las disposiciones de derecho interno que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos y libertades contempladas en la Convención.

22. Caso Godí­nez Cruz, párr. 174.

23. Caso Velásquez Rodrí­guez, párrafo 184.

24. Caso Godí­nez Cruz, párr. 175.

25. Caso Fairen Garbi y Solis Corrales, párrafo 152.

26. Caso Godí­nez Cruz, párr. 176.

27. Caso Godí­nez Cruz, párr. 185.

28. Caso Velásquez Rodrí­guez, párrafo 175.

29. Caso Godí­nez Cruz, párr. 183.

30. Ibí­d., párr. 187.

31. Caso Velásquez Rodrí­guez, párrafo 181.

32. Caso Godí­nez Cruz, párrafo 188.

33. Caso Velásquez Rodrí­guez, párrafo 172.

34. Caso Paniagua Morales y otros, Sentencia del 8 de marzo de 1998. Serie C No. 37, párrafos 173-174.

35. Cfr. Caso Velásquez Rodrí­guez, párrs. 135-136, Caso Godí­nez Cruz, párrs. 141-142, Caso GangaramPanday, párr. 49; Caso Neira Alegrí­a y otros, párr. 65; Caso Cantoral Benavides, párr. 55.

36. Caso Neira Alegrí­a, párr. 65.

37. Caso Velásquez Rodrí­guez, Párr. 135-138.

38. Caso Velásquez Rodrí­guez, párr. 124.

39. Sobre la prueba circunstancial pueden consultarse: Caso Godí­nez Cruz, párr. 136, Caso Fairén Garbi y Solí­s Corrales, párr. 133; Caso Blake, párr. 49; Caso Paniagua Morales y otros, párrs. 72-73; Caso Castillo Petruzzi y otros, párr. 62.

40. Caso Gangaram Panday, párr. 49-51.

41. Caso Blake, párr. 49.

42. Caso Suárez Rosero, párr. 32.

43. Caso Fairen Garbi Solí­s Corrales, párr. 145.

44. Cfr. Caso Loayza Tamayo, Reparaciones, Sentencia de 27 de noviembre de 1998. Serie C No. 42, párr. 85; Caso Castillo Páez, Reparaciones, Sentencia de 27 de noviembre de 1998. Serie C No. 43, párr. 48; CasoSuárez Rosero, Reparaciones, Sentencia de 20 de enero de 1999. Serie C No. 44, párr. 41.

45. Caso Velásquez Rodrí­guez, párr. 189; Caso Godí­nez Cruz, párr. 199; Caso Aloeboetoe y otros, Reparaciones, Sentencia de 10 de septiembre de 1993. Serie C No. 15, párr. 46; Caso El Amparo, Reparaciones, Sentencia de 14 de septiembre de 1996. Serie C No. 28, párr. 16; Caso Caballero Delgado y Santana, Reparaciones, Sentencia 29 de enero de 1997. Serie C No. 31, párr. 17.

46. Cfr. Caso Neira Alegrí­a y otros, Reparaciones, Sentencia de 19 de septiembre de 1996. Serie C No. 29, párr. 37; Caso Caballero Delgado y Santana, Reparaciones, Sentencia de 29 de enero de 1997. Serie C No.31, párr. 16; Caso Garrido y Baigorria, Reparaciones, Sentencia de 27 de agosto de 1998. Serie C No. 39, párr. 42; Caso Loayza Tamayo, Reparaciones, párr. 86; Caso Castillo Páez, Reparaciones, párr. 49; Caso Suárez Rosero, Reparaciones, párr. 42.

47. “La reparación, como la palabra lo indica, consiste en las medidas que tienden a hacer desaparecer los efectos de la violación cometida. Su calidad y su monto dependen del daño ocasionado tanto en el plano material como en el moral. La reparación no puede implicar ni un enriquecimiento ni un empobrecimiento para la ví­ctima o sus sucesores” Caso Castillo Páez, Reparaciones, párr. 53. Cfr. Caso Garrido y Baigorria, Reparaciones, párr. 43.

48. Caso Bámaca Velásquez, párr. 163.

49. Caso Velásquez Rodrí­guez, Indemnización Compensatoria, Sentencia de 21 de julio de 1989. Serie C No. 7, párr. 27 y Caso Godí­nez Cruz, Indemnización Compensatoria, Sentencia de 21 de julio de 1989. Serie C No. 8, párr. 24.

50. Cfr. Caso Garrido y Baigorria, Reparaciones, párr. 41; Caso Loayza Tamayo, Reparaciones, párr. 124; Caso Castillo Páez, párr. 69; Caso El Amparo, Reparaciones, párr. 35; Caso Castillo Páez, Reparaciones, párr. 84.

51. Cfr. Caso El Amparo, Reparaciones, párr. 35.

52. Caso Castillo Páez, Reparaciones, párr. 86.

53. Caso Aloeboetoe y otros, Reparaciones, párr. 52.

54. Cfr. Caso Aloeboetoe y otros. Reparaciones, párr. 76; Caso Garrido y Baigorria, párr. 50.

55. En palabras de la Corte, “se puede admitir la presunción de que los padres han sufrido moralmente por la muerte cruel de sus hijos, pues es propio de la naturaleza humana que toda persona experimente dolor ante el suplicio de su hijo” Caso Aloeboetoe y otros, Reparaciones, párr. 76.